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Der Anwalt als Finanzintermediär

Untersuchung über die verschiedenen Tätigkeiten des Anwalts und wie weit solche unter den Anwendungsbereichen des Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Geldwäscherei fallen.

von Dr. Christoph K. Graber in Anwaltsrevue 11-12/2000

I.  Der Begriff des Finanzintermediärs

Gemäss Art. 1 GwG regelt das Geldwäschereigesetz die Bekämp­fung der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bK des Strafgesetz­buches und die Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften. Das Gesetz nimmt also Bezug auf die beiden Strafbestimmungen, diel 990 den Begriff der Geldwäscherei und den Begriff der Sorg­falt bei Finanzgeschäften in das schweizerische Recht eingeführt haben. Es richtet sich an Personen, die im Finanzsektor tätig sind und von Geldwäschern für ihre Zwecke missbraucht werden könnten. Dadurch, dass dem im Finanzsektor Tätigen bestimmte Sorgfaltspflichten auferlegt werden, soll genau das verhindert werden. Dieser Gedanke lag letztlich schon Art. 305ter Abs. 1 StGB zu Grunde. Ursprünglich war damals geplant gewesen, auch fahrlässige Geldwäscherei für strafbar zu erklären. Dann aber entschied sich der Gesetzgeber dafür, einen separaten Tatbestand zu schaffen, der als Vorsatzdelikt konzipiert ist, aber eigentlich fahrlässiges Verhalten – eben «mangelnde Sorgfalt» – pönali­siert. So entstand Art. 305te Abs. 1 StGB, der folgenden Wortlaut hat: «Wer berufsmässig fremde Vermögenswerte annimmt, auf­bewahrt, anlegen oder übertragen hilft und es unterlässt, mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die Identität des wirt­schaftlich Berechtigten festzustellen, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr, Haft oder Busse bestraft.»

In Art. 2 Abs. 3 GwG wurde praktisch dieselbe Formulierung wie in Art. 305ter Abs. 1 StGB wieder verwendet. Danach sind Fi­nanzintermediäre «Personen, die berufsmässig fremde Vermö­genswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzule­gen oder zu übertragen». Dem GwG sollen also dieselben Berufs­leute unterstellt sein, die dem strafrechtlichen Sonderdelikt von Art. 305ter Abs. 1 StGB unterworfen sind. Frnanzintermediär ist demnach, wer eine gewisse Tätigkeit berufsmässig ausübt. Die Berufsmässigkeit ist das erste Qualifikationsmerkmal. Bei der Tä­tigkeit selber geht es offensichtlich darum, für den Kunden oder im Interesse des Kunden über fremdes Vermögen zu verfügen. Mit anderen Worten: Gegenstand des Geldwäschereigesetzes sind Fi nanzdienstleistungen; dies ist das zweite Definitionsmerkmal.

II. Berufsmässigkeit

Das Geldwäschereigesetz enthält keine Definition der Berufs­mässigkeit. Die Botschaft zu Art. 305ter Abs. 1 StGB bezeichnet diejenige Tätigkeit als berufsmässig, welche «eine regelmässige Einnahmequelle schaffen soll und daher nicht auf den Einzelfall beschränkt sein kann. Dass jemand ausschliesslich vom Entgelt der Tätigkeit seinen Lebensunterhalt zu bestreiten sucht, ist frei­lich nicht notwendig. Immerhin darf es sich auch nicht um eine ganz unbedeutende Nebeneinnahmequelle handeln». Die Er­bringung von Finanzdienstleistungen muss demnach nicht beruf­liche Haupttätigkeit sein, um jemanden zum Finanzintermediär zu machen; sie muss aber eine gewisse wirtschaftliche Bedeu­tung und eine gewisse Regelmässigkeit aufweisen. In Bezug auf den Veruntreuungstatbestand von Art. 138 StGB hat es das Bun­desgericht in Bezug auf den dort verwendeten Begriff des be­rufsmässigen Vermögensverwalters wie folgt formuliert: Die Tätigkeit muss einen erheblichen Umfang aufweisen und sogar einen eigenen Erwerbszweig bilden.

Zwar ist das Geldwäschereigesetz ein verwaltungsrechtlicher Erlass und kein Strafgesetz. Dennoch kann der Begriff der Berufs­mässigkeit hier nichts anderes bedeuten als bei Art. 305ter StGB, da das GwG letztlich nichts anderes als eine Konkretisierung von Art. 305ter Abs. 1 StGB ist. Die Botschaft zum Geldwäscherei­gesetz hält denn auch unmissverständlich fest: «Nicht nur lukra­tive Haupt-, sondern auch Nebenerwerbstätigkeiten sollen durch das Gesetz erfasst werden. Gleichzeitig soll aber nicht jede Person unter das Gesetz fallen, die nur gelegenheitshalber eine dieser Tätigkeiten ausübt. Wer dies hingegen berufsmässig tut, sei dies im Sinne eines Haupt- oder Nebenerwerbes, für den kommen die gesetzlich vorgeschriebenen Massnahmen gegen die Geld­wäscherei zur Anwendung. Damit wird Übereinstimmung mit dem Anwendungsbereich von Art. 305ter StGB erreicht.»

Die Kontrollstelle hat einen Kriterienkatalog für Berufsmäs­sigkeit veröffentlicht, welcher weitgehend unbestritten ist. Sie nennt folgende Punkte;

  • Durch die Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG fällt ein wirtschaftlicher Vorteil an.
  • Die Tätigkeit wird mit einer gewissen Regelmässigkeit aus­geübt.
  • Die für die Tätigkeit verwendete Zeit erlangt eine gewisse Be­deutung.
  • Das Tätigwerden im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG wird allen angeboten oder könnte allen angeboten werden.
  • Es besteht eine auf die Vornahme solcher Tätigkeiten ausge­richtete Betriebsorganisation, es werden Anstalten getroffen, eine solche Betriebsorganisation zu errichten, oder es wird vorgegeben, über eine entsprechende Betriebsorganisation zu verfügen.
  • Umstritten ist die Frage, ob von Berufsmässigkeit auch dann ge­sprochen werden kann, wenn es sich bei der zur Diskussion ste­henden Transaktion um eine einmalige Angelegenheit handelt. Die Kontrollstelle bejaht diese Frage, was einerseits in einem gewissen Widerspruch zu dem von ihr selber aufgestellten Krite­rium der Regelmässigkeit steht. Andererseits ist wohl einzuräu­men, dass, wenn ein Anwalt etwas entgeltlich tut, er dies nor­malerweise eben berufsmässig tut. Und schliesslich hat die Auf­fassung der Kontrollstelle auch den Vorteil der Klarheit für sich, denn wenn eine einmalige Transaktion nicht genügt, stellt sich natürlich sofort die Frage, ab wann denn eine Tätigkeit als regel­mässig ausgeübt zu betrachten sei: Bei zweimaligem Tätig­werden? Bei dreimaligem? Und innerhalb welcher Zeitspanne? – Im Zweifel ist jedenfalls Berufsmässigkeit anzunehmen. Grös­sere Bedeutung kommt jedoch dem zweiten Abgrenzungsmerk­mal zu, nämlich der Art der Dienstleistung, der Frage, ob es sich um ein Finanzgeschäft handelt.

III. Finanzdienstleistung

Zunächst gilt für den Anwalt, was für alle potentiellen Adressa­ten des Geldwäschereigesetzes gilt: Blosse Beratungstätigkeit ohne aktiven Beitrag zu einer Vermögensverschiebung ist nicht Finanzintermediation im Sinne des GwG. Solange sich also der Anwalt darauf beschränkt, seinen Klienten zu beraten, handelt er unabhängig davon, ob sich die Beratertätigkeit auf Finanzge­schäfte bezieht, nicht als Finanzintermediär. Die Beratung unter­steht nicht dem Geldwäschereigesetz.

Ebensowenig untersteht der Anwalt dem Geldwäscherei­gesetz, wenn er sich nicht an Finanz-, sondern an reinen Handels­geschäften beteiligt, auch wenn er dabei einen aktiven Beitrag zur Verschiebung fremden Vermögens leistet. Das Geldwäscherei­gesetz ist auf den Finanzsektor beschränkt. Eine ganze Reihe von Tätigkeiten, die durchaus als geldwäschereianfällig bezeichnet werden müssen, fallen deshalb nicht unter das Gesetz, und es be­stehen in diesem Bereich keine Identifikationspflichten. Dazu ge­hören etwa der Liegenschaften-, der Antiquitäten- oder der Kunsthandel. In diesen Fällen liegen Handels- und nicht Finanz­geschäfte vor, und das GwG ist deshalb nicht anwendbar.

Dasselbe gilt im Grundsatz auch für den Kauf oder Verkauf der Aktien einer Gesellschaft. Auch dabei handelt es sich um ein Han­dels- und nicht um ein Finanzgeschäft, und die Mitwirkung an ei­ner solchen Transaktion ist deshalb keine Finanzintermediation. Mit der Kontrollstelle ist jedoch in Bezug auf den Verkauf einer reinen Sitzgesellschaft wie folgt zu differenzieren: Reine Beratung ist auch hier (selbstverständlich) keine Finanzintermediation; hin­gegen ist der Anwalt, der an der finanziellen Abwicklung der Transaktion unmittelbar teilnimmt, als Finanzintermediär zu be­trachten, da eine Sitzgesellschaft regelmässig keine andere Funk­tion hat als diejenige eines Finanzvehikels für den Aktionär bzw. für den wirtschaftlich Berechtigten. Dies muss generell für Sitzge­sellschaften gelten, unabhängig davon, ob es sich um inländische oder um sog. Offs/iore-Gesellschaften handelt.

IV. Berufsspezifische Tätigkeit

Reine Beratungstätigkeit und die Mitwirkung an Handelsge­schäften sind also keine Finanzdienstleistungen und damit keine Finanzintermediation. Diese Abgrenzungskriterien gelten, wie gesagt, für alle potentiellen Adressaten des Geldwäsche­reigesetzes. Bei den Anwälten und Notaren kommt nun ein we­sentliches Abgrenzungskriterium hinzu, nämlich dasjenige der berufsspezifischen Tätigkeit.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist in Bezug auf den strafrechtlichen Schutz des Berufsgeheimnisses (Art. 321 StGB) zu unterscheiden zwischen berufsspezifischer und sog. akzessorischer Tätigkeit. Das Berufsgeheimnis erstreckt sich nur auf berufsspezifische Tätigkeiten und somit auf Tatsa­chen, die der Klient dem Anwalt anvertraut hat, um ihm die Aus­übung seines Mandates zu ermöglichen, oder die der Anwalt sonst in Wahrnehmung seines Berufes erfahren hat, nicht aber auf Tatsachen, die er in anderer Eigenschaft wahrgenommen hat oder die allgemein bekannt sind. Hat der Anwalt vertrauliche Tatsachen im Zusammenhang mit einer privaten, politischen, so­zialen oder einer rein kaufmännischen Tätigkeit erfahren, stehen somit diese Tatsachen nicht unter dem Schutz des Berufsgeheimnisses. Zu diesen nicht berufsspezifischen Tätigkeiten gehören insbesondere Aktivitäten, die normalerweise von Vermögensverwaltern, Treuhandbüros oder Banken wahrgenommen werden.

In Bezug auf das Geldwäschereigesetz bedeutet diese Unterscheidung, dass der Anwalt dann nicht als Finanzintermediär handelt, wenn er sich im Rahmen der berufsspezifischen Tätigkeit bewegt. Auch wenn er in der Ausübung eines solchen klassischen anwaltlichen Mandates Vermögenswerte entgegennimmt, aufbewahrt, anlegt oder weiterleitet, ist er dem Geldwäschereigesetz nicht unterstellt, Auch die Kontrollstelle be­trachtet solche berufsspezifischen Tätigkeiten nicht als Finanz­dienstleistungen.

Es stellt sich somit die Frage, wann ein Mandat ein spezifisch anwaltliches ist und wann nicht. Die Frage kann, wie das Bun­desgericht festgehalten hat, nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles entschieden werden. Als Faustregel kann gelten, dass der Anwalt nicht als Finanzintermediär handelt, solange er im Verkehr mit einer Bank nicht ein Formular A ausfüllen muss, sondern sich im Bereich des Formulars R bewegt. Der Anwalt, der in einem Scheidungsverfahren für seinen Klienten Vermögenswerte entgegennimmt und weiterlei­tet, als Escrow Agent tätig ist oder in einem Erbteilungsverfahren Vermögenswerte entgegennimmt, handelt nicht als Finanzintermediär. Andererseits sind Finanztransaktionen, die nicht unter die im Formular R erwähnten Tätigkeiten fallen, im Zweifelsfalle als Finanzintermediation zu betrachten.

V.  Einzelfragen

1. Verwaltungsratsmandate

a) Grundsatz

Umstritten ist die Frage, wann die Wahrnehmung eines Verwal­tungsratsmandates eine unter das Geldwäschereigesetz fallende Tätigkeit darstellt. Grundsätzlich – dies ist auch die Auffassung der Kontrollstelle — gelten Verwaltungsratsmandate nicht als Fi­nanzintermediation, und zwar selbst dann nicht, wenn der Anwalt oder Notar in seiner Eigenschaft als Organ der Gesellschaft das Gesellschaftsvermögen verwaltet. Der Anwalt handelt in diesem Fall eben als Organ der Gesellschaft und verfügt deshalb nicht über fremdes, sondern über eigenes Vermögen. Wenn die Ge­sellschaft selber ein Finanzintermediär ist, so muss sie, die Gesell­schaft, dafür besorgt sein, dass die Sorgfaltspflichten des Geld­wäschereigesetzes durch ihre Organe und Mitarbeiter beachtet werden, Bis hierhin dürfte weitgehend Einigkeit bestehen.

In Bezug auf sog. fiduziarische Verwaltungsratsmandate ge­hen die Meinungen hingegen auseinander. Die Kontrollstelle hat sich auf den Standpunkt gestellt, in folgenden Fällen sei die Tätigkeit als Verwaltungsrat Finanzintermediation:

  • wenn die Gesellschaft in Bezug auf den wirtschaftlich Be­rechtigten nicht unabhängig ist, da der wirtschaftlich Berech­tigte unmittelbar in die Verwaltung eingreift und dem Verwal­tungsrat (z. B. auf Grund eines Mandatsvertrages) Weisungen erteilt;
  • wenn der Anwalt oder Notar für seine Tätigkeit in der Gesell­schaft sowohl ein Honorar von der Gesellschaft als auch vom wirtschaftlich Berechtigten erhält;
  • wenn es sich um eine Gesellschaft ausländischen Rechts han­delt, bei welcher die Grenze zwischen dem Gesellschafts­vermögen und demjenigen des wirtschaftlich Berechtigten nicht deutlich gezogen werden kann.

Auf die Art der Gesellschaft und ihre Geschäftstätigkeit wird nicht abgestellt, ebensowenig darauf, ob der Verwaltungsrat tat­sächlich Vermögenstransaktionen durchführt oder im Innenver­hältnis überhaupt dazu ermächtigt ist.

Diese Auffassung der Kontrollstelle führt m. E. zu weit. Das Geldwäschereigesetz zielt auf Finanzdienstleistungen ab, letzt­lich auf die Verschiebung fremden Vermögens. Wer damit nicht befasst ist, ist nicht Finanzintermediär, auch dann nicht, wenn er fiduziarischer Verwaltungsrat einer Gesellschaft ist. Um also ei­nen Verwaltungsrat als Finanzintermediär zu qualifizieren, ist notwendig, dass dieser Verwaltungsrat tatsächlich Finanzdienst­leistungen erbringt oder zumindest erbringen könnte, dass er also über Gesellschaftsvermögen verfügen kann. Zusätzlich ist notwendig, dass dieses Gesellschaftsvermögen unter wirtschaft­lichen Gesichtspunkten als «fremdes» Vermögen, also nicht als Vermögen der Gesellschaft, qualifiziert werden muss. Dies ist nicht der Fall bei einer operativen Gesellschaft, welche reale Ge­schäfte macht und damit (selber!) reales Geld verdient. Es kann dagegen der Fall sein, wo die Gesellschaft lediglich als Finanz­vehikel, als Vermögensträger des wirtschaftlich Berechtigten dient. Es ist wie folgt zu differenzieren:

b) Operative Gesellschaften

Bei Handels-, Produktions- oder Dienstleistungsgesellschaften, also bei operativen Gesellschaften, und zwar bei in- und auslän­dischen, Besteht eine Vermutung gegen Finanzintermediation.

Der Anwalt oder Notar, der in einer solchen Gesellschaft ein Ver­waltungsratsmandat innehat, ist normalerweise nicht Finanzin­termediär, und zwar auch dann nicht, wenn er sein Mandat ge­stützt auf einen Mandatsvertrag und damit «weisungsgebun­den» ausübt. Nur wenn eine Trennung des Vermögens des Aktionärs und der Gesellschaft nicht möglich ist oder wenn der Verwaltungsrat ausschliesslich durch den Aktionär entschädigt wird, dürfte ein Finanzintermediationsmandat vorliegen.

c)  Sitzgesellschaften

Bei Sitzgesellschaften gibt es umgekehrt eine Vermutung für Fi­nanzintermediation, da es bei Sitzgesellschaften in der Regel da­rum geht, dem Aktionär finanzielle Vorteile zu verschaffen, ohne dass die Gesellschaft selber eine Geschäftstätigkeit im eigentli­chen Sinne dieses Wortes entfaltet. Die Sitzgesellschaft ist in die­sem Fall ein blosses finanzielles Vehikel des wirtschaftlich Be­rechtigten, und die organschaftliche Tätigkeit in dieser Gesell­schaft ist deshalb ebenso eine Finanzdienstleistung zu Gunsten dieses wirtschaftlich Berechtigten wie die Tätigkeit als sog. Ge­neralbevollmächtigter, an den die Gesellschaftsorgane die Füh­rung der Geschäfte übertragen haben. Generell gilt bei reinen Sitzgesellschaften, seien sie nun «offshore» oder nicht, dass die Besorgung der Gründungsformalitäten keine Finanzintermediati­on darstellt, wohl aber die Mitwirkung bei der Übertragung der Vermögenswerte des wirtschaftlich Berechtigten auf die Gesell­schaft oder innerhalb der Gesellschaft.

d) Holdinggesellschaften

Bei Holdinggesellschaften ist im Sinne des Voranstehenden zu differenzieren. Nehmen wir das Beispiel der Produktionsfirma X AG mit Sitz in Zürich. Dies ist eine operative Gesellschaft, und die Wahrnehmung eines Verwaltungsratsmandates in dieser Ge­sellschaft ist keine Finanzintermediation. Nun gehören 100% des Aktienkapitals der X AG der X Holding AG, welche ebenfalls in Zürich domiziliert ist, und zwar «c/o X AG*. Die X Holding AG hat also keine eigenen Büros, hat auch keine Angestellten, ist mithin eine Sitzgesellschaft. Wenn nun der Anwalt, der bei der X AG im mehrköpfigen Verwaltungsrat sitzt, gleichzeitig auch ein­ziges Mitglied des Verwaltungsrates der X Holding AG ist – weil beispielsweise die X Holding AG ausländisch beherrscht ist, der Aktionär deshalb nicht selber einziger Verwaltungsrat sein kann und folglich seinen Anwalt entsprechend mandatiert hat so ist auch dieses Verwaltungsratsmandat keine Finanzintermediation. Die beiden Verwaltungsratsmandate werden sozusagen konsoli­diert betrachtet. Wenn hingegen die X Holding AG eine Briefkas- tengesellschaft in Zug ist und die von ihr gehaltene Tochter eine Sitzgesellschaft auf den Cayman Islands, dann liegt in Bezug auf die Holding Finanzintermediation vor. Hat die Holding mehrere Töchter beider Kategorien, so ist deren Bedeutung abzuwägen; im Zweifel ist von Finanzintermediation auszugehen.

2.  Stiftungsratsmandate

ln Bezug auf Stiftungsratsmandate gilt das zu den Verwaltungsratsmandaten Gesagte sinngemäss. Finanzintermediation liegt vor, wenn der Stiftungsrat über fremdes Vermögen verfügt, was letztlich immer dann der Fall ist, wenn die Stiftung nur als Vehi­kel für die Wahrnehmung der Vermögensinteressen der begüns­tigen Personen oder eines Beneficial Owner dient, wenn also das Vermögen der Stiftung und das der Begünstigten nicht getrennt werden können, wenn die Stiftung mithin kein «Eigenleben» hat und der Stiftungsrat Vermögensverfügungen auf Instruktionen des Stifters oder der Begünstigten tätigt. Hingegen ist der Stif­tungsrat nicht Finanzintermediär, sofern und solange sich die Vermögenstransaktionen im Rahmen des Stiftungszweckes be­wegen und auf Grund der Richtlinien im Beistatut erfolgen oder im eigenen Ermessen des Stiftungsrates liegen.

3.  Aufbewahrung von Wertpapieren

Gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. g GwG sind Finanzintermediäre auch Personen, die Effekten aufbewahren oder verwalten. Was unter Effekten zu verstehen sei, lässt das GwG offen, und die Bot­schaft erwähnt lediglich, dass in erster Linie an Wertpapiere ge­dacht werden müsse. Daraus wird offenbar seitens der Kon­trollstelle geschlossen, die Aufbewahrung von Wertpapieren sei generell als Finanzintermediation zu betrachten. Derselben Auffassung ist Küster, der als Beispiel den Anwalt nennt, wel­cher die Aktienzertifikate der für seinen Klienten gegründeten Gesellschaft bei sich aufbewahrt.

Über die Frage lässt sich streiten. Zwar lässt sich argumentie­ren, der Anwalt, welcher Wertpapiere bei sich aufbewahre, er­bringe eine banktypische Dienstleistung im Nicht-Bankensektor und sei insofern zu Recht dem Geldwäschereigesetz unterstellt. Auch ist einzuräumen, dass die Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG generell die Aufbewahrung fremder Vermögenswerte als Finanzintermediation bezeichnet und die nachfolgende Aufzäh­lung nur exemplifikatorisch ist. Andererseits redet Art. 2 Abs. 3 lit. g GwG nicht von «Wertpapieren», sondern von «Effekten», und diese beiden Begriffe sind durchaus nicht deckungsgleich. Gemäss dem Fremdwörterbuch des Duden sind Effekten nicht einfach Wertpapiere, sondern Wertpapiere, die an der Börse ge­handelt werden. In die gleiche Richtung geht die Definition im Börsengesetz, welches den Begriff der Effekten in die Schweizer Rechtsordnung eingeführt hat. Danach sind Effekten Wertpapie­re, Wertrechte und Derivate, die vereinheitlicht und zum massen­weisen Handel geeignet sind, indem sie öffentlich angeboten oder bei mehr als 20 Kunden* platziert werden. Andere Wert­papiere im Sinne von Art. 965 OR fallen also nicht darunter,

Richtigerweise ist wohl auch hier die Frage zu stellen (und zu beantworten), ob eine berufs-, d, h, anwaltsspezifische oder eine rein kaufmännische Tätigkeit vorliegt. Ersteres ist dann der Fall, wenn die Aufbewahrung des Wertpapiers im Zusammen­hang mit einer anwaltstypischen Dienstleistung steht und Teil dieser anwaltstypischen Dienstleistung ist. Der Anwalt, der für seinen Klienten eine Gesellschaft gründet, seinen Klienten (den Aktionär) und die Gesellschaft auch nachher anwaltlich betreut, möglicherweise sogar selber im Verwaltungsrat der Gesellschaft Einsitz nimmt und im Zuge dieses umfassenden Beratungsman­dates die Aktien der Gesellschaft bei sich im Büro aufbewahrt, ist nicht Finanzintermediär. Hingegen erbringt er eine berufsun­typische Finanzdienstleistung, wenn er die Aktien einer Gesell­schaft, mit der er anwaltlich nichts zu tun hat, für einen Klienten, den er sonst nicht oder nur in ganz anderem Zusammenhang be­rät, bei sich im Büro aufbewahrt.

4.  Inkasso

ln seinem Entscheid BGE 120 Ib 112 ff. hat das Bundesgericht entschieden, die Übernahme eines Checks zum Inkasso durch ei­nen Anwalt sei eine Tätigkeit, bei der nicht das anwaltliche, son­dern das kaufmännische Element überwiege und die auch regel­mässig von Banken und Treuhandbüros wahrgenommen werde; es sei mithin keine anwaltsspezifische Tätigkeit.

In Bezug auf die Frage der Unterstellung unter das GwG ist dazu anzumerken, dass die Vorlegung eines Checks zur Zahlung tatsächlich keine spezifisch anwaltliche Tätigkeit ist. Wenn je­doch ein Schuldner eine Forderung nicht bezahlt und der Gläu­biger einen Anwalt mandatiert, um seinen Anspruch durchzuset­zen, wenn er also juristischen Beistand sucht, handelt es sich da­bei selbstverständlich um eine klassische anwaltliche Tätigkeit, welche mit Finanzintermediation nichts zu tun hat.

5.  Vermögensverwaltung

a)  Grundsatz

Dass Vermögensverwaltung grundsätzlich eine Finanzdienstleis­tung ist, ist unbestritten. Ebenso eindeutig ist jedoch, dass der Anwalt, der im Zuge der Liquidation eines ehelichen Güter­standes oder im Hinblick auf eine Erbteilung oder in seiner Ei­genschaft als Vormund fremdes Vermögen entgegennimmt und verwaltet, berufsspezifisch tätig ist und dass in diesen Fällen kei­ne Finanzintermediation vorliegt.

Zu beachten ist jedoch, dass aus einem rein anwaltlichen Mandat ein Finanzintermediationsmandat werden kann. Der Willensvollstrecker, der nach erfolgter Erbteilung für einen ein­zelnen Erben dessen Vermögensteil weiter verwaltet, wird zum Finanzintermediär. Aber auch der Willensvollstrecker, der wäh­rend der Ausübung seines Mandates, also vor der Erbteilung, von den Erben Instruktionen entgegennimmt, dürfte als Finanz­intermediär zu qualifizieren sein. Generell gilt, dass nicht Finanz­intermediär ist, wer auf Grund gesetzlicher Vorschriften Vermögen verwaltet. Tut er dies dagegen auf Grund eines vertraglichen Verhältnisses, kann Finanzintermediation vorliegen.

b)  Generalvollmacht

Mitunter wird einem Anwalt vom Klienten eine sog, Generalvoll­macht erteilt, welche ihm formal die Befugnis einräumt, umfas­send über das Vermögen des Klienten zu verfügen. Da grund­sätzlich bereits Finanzintermediär ist, wer im Rahmen eines Mandatsverhältnisses die Vollmacht hat, über fremdes Vermö­gen frei oder im Rahmen spezifischer Instruktionen zu verfü­gen, würde in allen diesen Fällen Finanzintermediation vorlie­gen. Die manchmal ausdrückliche, häufig aber auch nur still­schweigende Vereinbarung zwischen Klient und Anwalt geht jedoch regelmässig dahin, dass dieser die Vollmacht nur im Not­fall benutzen solle, um beispielsweise bei Handlungsunfähigkeit des Klienten dessen laufende Geschäfte zu besorgen, beispiels­weise fällige Rechnungen zu bezahlen. Die Vollmacht ist also an eine aufschiebende Bedingung geknüpft und liegt denn auch häufig jahre- oder jahrzehntelang im Tresor des Anwaltes, ohne dass sie jemals benutzt wird. Mit Schwarz ist davon auszuge­hen, dass während dieser Zeit keine Finanzintermediation vor­liegt. Tritt jedoch die Bedingung ein und nimmt der Anwalt ge­stützt auf die Vollmacht eine Vermögensverfügung vor, handelt er als Finanzintermediär.

VI. Schlussbemerkung

Der Anwalt, der als Finanzintermediär tätig ist, ist verpflichtet, sich einer Selbstregulierungsorganisation zu unterstellen (Art. 42 Abs. 4 GwG), widrigenfalls er sich wegen Geschäftsführung ohne Bewilligung nach Art. 36 GwG strafbar macht. Andererseits kann ein Anwalt nicht den Standpunkt einnehmen, bei jeder noch so geringen Unsicherheit ein Mandat als Finanzintermediations­mandat zu betrachten, weil mit der damit verbundenen Offenle­gung des Mandatsverhältnisses bei der Revision durch die Selbst­regulierungsorganisation ein Verstoss gegen Art. 321 StGB vor­liegen und er sich wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses strafbar machen könnte. Letztlich führt deshalb kein Weg daran vorbei, in jedem einzelnen (Grenz-)Fall eine Analyse des Inhaltes des Mandates vorzunehmen und sich Rechenschaft, darüber ab­zugeben, ob das Mandat die Möglichkeit beinhaltet, über frem­des Vermögen zu verfügen, und wenn ja, ob es sich dabei um eine anwaltsspezifische oder um eine «kaufmännische» Tätigkeit handelt.

Die Kontrollstelle hat eine nicht abschliessende Liste von dem GwG unterstellten respektive nicht unterstellten Tätigkeiten pu­bliziert. Die nachfolgende Übersicht folgt diesem Beispiel im Sinne einer Zusammenfassung der voranstehenden Ausführun­gen, Die notwendige Analyse im Einzelfall vermag sie natürlich nicht zu ersetzen.

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