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Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall “Baubeschläge” – revisionistisch oder nur beiläufig falsch?

Im Gaba-Urteil vom Dezember 2013 entschied das BVGer, dass eine Vertikalabrede mit absolutem Gebietsschutz als ein Sachverhalt, den das Gesetz für vermutungsweise unzulässig erklärt, a fortiori «erheblich» sei. Die vertiefte Analyse der Marktwirkungen erfolge erst bei der Prüfung, ob die Abrede aus Effizienzgründen gerechtfertigt sei. Damit wurde eine alte Streitfrage (vermeintlich) geklärt. Mit den Urteilen im Fall «Baubeschläge» stellt nun das Gericht seine Gaba-Doktrin durch die Auffassung in Frage, dass die Bejahung der Erheblichkeit immer eine eingehende Marktanalyse erfordere. Dogmatisch ist damit wieder strittig, ob die «Erheblichkeit» Bagatellklausel (Gaba) oder Kernthema (Baubeschläge) der materiellen Abrede-Prüfung ist.

 

 

von Dr. Marino Baldi in AJP

Das Gaba-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) vom 19. Dezember 2013 ist weithin in dem Sinne ver­standen worden, dass es seit Langem offene Streitfragen, welche die Rechtsanwendung immer wieder unnötig er­schwert hatten, klärte. Mindestens eine der (vermeint­lichen) Klarstellungen scheint durch die hier zu be­sprechenden Urteile des nämlichen Gerichts in Sachen Baubeschläge vom 23. September 2014 wieder in Frage gestellt. Sie betrifft das Tatbestandsmerkmal der «Erheb­lichkeit» von Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 KG. Zur Debatte steht die Grundsatzfrage, ob das Merk­mal als Bagatellklausel oder als Kernelement der mate­riellen Prüfung zu verstehen sei.

Störend an den Urteilen des BVGer betreffend Bau­beschläge ist zunächst, dass sie von dogmatischen Konstrukten ausgehen, die einer modernen Kartellrechts­theorie nicht standhalten. Gestützt auf entsprechend irrige Prämissen, offenbart der Entscheid sodann eine Metho­dologie der Fallbeurteilung, die nicht nur in materieller Hinsicht zu einem falschen Fokus fuhrt – sondern auch dem Postulat einer wirkungsvollen Rechtsanwendung entgegensteht. Diese Kritik ist grundsätzlicher Art und hat nichts mit den richterlichen Schlüssen im konkreten Fall zu tun. Das BVGer hat in casu wohl zu Recht die Bussen- Verfügungen der Vorinstanz aufgehoben – wenn auch aus falschen Gründen.

Nachfolgend sind zunächst wichtige Sachverhalts­elemente wiederzugeben (1.). Alsdann ist darzulegen, in­wiefern die Gerichtsurteile im Ergebnis wohl zutreffend, jedoch falsch hergeleitet sind (2.). Hiernach sollen die er­wähnten dogmatischen Konstrukte und ihr Verhältnis zu einem zeitgemässen Verständnis von Kartellrecht geklärt werden (3.), bevor die nun wieder weit offene Streitfrage der «Erheblichkeit» zu erörtern sein wird (4.). Schliess­lich geht es um zwei Grundfragen der Rechtsstaatlichkeit (Beweisanforderungen und Bestimmtheitsgebot), die vor­liegend wie auch allgemein-wettbewerbspolitisch bedeut­sam sind (5. und 6.) – vom BVGer indes nicht überzeu­gend eingebracht wurden (7.).

1. Zum Sachverhalt

Mit Entscheiden vom 18. Oktober 2010 hatte die Schwei­zerische Wettbewerbskommission (WEKO) drei Gross­händler von Baubeschlägen wegen angeblich unzuläs­siger Preisabreden beim Vertrieb von Beschlägen für Fenster und Fenstertüren auf dem Schweizer Markt mit Bussen von insgesamt rund 8 Millionen Franken belastet. Das Verfahren der WEKO stand in Zusammenhang mit dem Preiskartell der in verschiedenen EU-Ländern (nicht jedoch in der Schweiz) domizilierten Hersteller solcher Beschläge, welches die Europäische Kommission (nach­folgend «EU-Kommission») im Frühling 2012 mit einer hohen Busse belegte.

Drei Schweizer Grosshändler hatten sich am 22. Sep­tember 2006, zusammen mit Vertretern der schweizerischen Vertriebsgesellschaften zweier ausländischer Her­steller in Wallisellen bei Zürich getroffen, um u.a. über die Möglichkeit der Erhebung eines einheitlichen Mate­rialteuerungszuschlags (MTZ) auf den von ihnen je indi­viduell kalkulierten Preisen zu beraten. Zu einem eigent­lich koordinierten MTZ kam es jedoch nie, wenngleich das Treffen den einzelnen Teilnehmern Anhaltspunkte lieferte, in welchem Umfang und auf welchen Zeitpunkt hin gewisse ihrer Konkurrenten (es partizipierten nicht alle Anbieter) die Erhebung eines MTZ ins Auge fassten7. Mindestens zwei der Händler hatten sich der Idee von MTZ gegenüber grundsätzlich ablehnend verhalten. Einer wandte entsprechende Zuschläge bloss bei ausgewähl­ten Abnehmern und in reduzierter Höhe an. Ein anderer kündigte Zuschläge der fraglichen Art zwar an, setzte sie dann aber wegen Unmutsäusserungen seiner Kunden nicht durch.

Ein wichtiger Grund dafür, dass sich ein koordinierter MTZ für den Schweizer Markt als schwer realisierbar er­wies, lag offensichtlich darin, dass die durchwegs auslän­dischen Beschläge-Hersteller den Schweizer Händlern in der Regel höhere Preise verrechneten als ihren ausländi­schen Grosshandelskunden. Für den Fall eines zusätzlich zu erhebenden MTZ befürchteten deshalb die Händler in der Schweiz, dass ausländische Grossverteiler vermehrt direkt schweizerische Nachfrager beliefern könnten, was umso eher anzunehmen war, als für die betreffenden Produkte erwiesenermassen keine importerschwerenden technischen Handelshindernisse zwischen der EU und der Schweiz bestanden bzw. bestehen.

2. Intuitiv richtiger – falsch hergeleiteter Richterspruch

Die WEKO hatte in ihrer Verfügung das Verhalten der Schweizer Grosshändler als horizontale Wettbewerbs­abrede qualifiziert, welche mit dem MTZ ein wichtiges Preiselement betraf und somit eine gemäss Art. 5 Abs. 3 KG vermutungsweise unzulässige Praktik darstellt. Das

Ausmass des auf dem relevanten Markt noch verbliebe­nen Wettbewerbsdrucks genüge nicht, um die (widerleg­bare) gesetzliche Vermutung, wonach Preisabreden den wirksamen Wettbewerb beseitigen, umzustossen. Dem­gegenüber hatten die Beschwerdeführerinnen von Anfang an bestritten, dass erstens eine Wettbewerbsabrede vorlie­ge, diese zweitens – wenn schon – erheblich wäre, und drittens – dies schon gar nicht von der Erfüllung des ein­schlägigen Vermutungstatbestandes gesprochen werden könne (da zu jeder Zeit wirksamer Wettbewerb geherrscht habe). Diesen Standpunkt bekräftigten sie vor BVGer.

Erstaunlich ist zunächst, wie leichtfertig das BVGer mit dem gesetzlichen Tatbestandsmerkmal der Wettbe­werbsabrede umging, d.h. das Vorliegen einer solchen nicht wirklich vertieft prüfte. Eine formelle Abrede im Sinne eines Beschlusses der betroffenen Unternehmen über die Anwendung eines MTZ lag erwiesenermassen nicht vor. Zwar hatten sich die fraglichen fünf Unterneh­men an einem gemeinsamen Treffen über die Möglichkeit der koordinierten Anwendung eines MTZ unterhalten, je­doch keine Einigung erzielt. Auch war das darauf folgen­de faktische Marktverhalten der Unternehmen – vielleicht mit Ausnahme jenes der beiden Herstellerfirmen – nicht «gleichförmig», womit auch keine «abgestimmte Verhal­tensweise» vorlag. Von einem «bewussten und gewollten Zusammenwirken» der am Informationsaustausch betei­ligten Unternehmen kann im Ernst nicht die Rede sein. Wohl war auch für das BVGer das Vorliegen einer Abrede nicht «zweifelsfrei» erwiesen, doch nahm es eine solche – im Sinne einer Arbeitshypothese – als wahrscheinlich an“. Stattdessen hätte es sich nach den Umständen wohl aufgedrängt, den Sachverhalt im fraglichen Punkt besser zu ergründen beziehungsweise den Fall zur weiteren Klä­rung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Auf Grund der vorschnellen Annahme, man habe es vorliegend mit einer «Wettbewerbsabrede» gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu tun, wandte sich das BVGer in sei­nen Urteilen mit Verve und Akribie der Frage zu, ob auf dem fraglichen Markt trotz der (vermeintlichen) Abrede noch genügend Innen- und/oder Aussenwettbewerb für eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung vorhanden war – was die betroffenen Unternehmen für den Fall der Bejahung des Abredetatbestandes schon immer geltend gemacht hatten, wovon aber die Vorinstanz nie etwas hat­te wissen wollen. Das BVGer stellte in diesem Zusam­menhang ausgedehnte Erwägungen zur Frage an, ob auf dem relevanten Markt wirksamer Wettbewerb beseitigt bzw. noch vorhanden sei, brachte dabei breit die Frage von möglichem «Restwettbewerb» (ein nota bene dem Gesetz unbekannter Begriff)- ins Spiel, um dann fest­zustellen, dass die Vorinstanz den Markt «unvollständig analysiert» habe und bezüglich Wettbewerbsintensität mit und ohne Abrede eine «Beweislücke» bestehe. Zweifels­freie Schlüsse seien folglich nicht möglich, weshalb – in dubio pro reo – die Bussenverfügungen aufzuheben seien.

Hier ist die Anmerkung wichtig, dass das Gericht zur Frage der «erheblichen» Wirkungen der angenomme­nen Abrede keinerlei konkrete Ausführungen machte; dies nachdem es einleitend zu seinen Erwägungen über die Wettbewerbswirkungen ausgeführt hatte, die WEKO habe zur Beurteilung der «Erheblichkeit» in jedem Ein­zelfall die Auswirkungen auf den Markt zu untersuchen. Und nicht nur das: Für das Gericht schien es fraglos klar, dass bei begründeten Zweifeln an der Beseitigung wirk­samen Wettbewerbs, also in Fällen, in denen konkret eine Vermutungswiderlegung gelingt, auch die Erheblichkeit des Sachverhalts fehlt. Ein solcher Schluss ist jedoch unvereinbar mit dem Gesetz, sieht doch dieses vor, dass erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen unzulässig (und sanktionsbedroht) sind, sofern sie nicht als effizient gerechtfertigt werden können. Mit anderen Worten: Im Falle der Widerlegung einer Vermutung lässt sich nicht ipso facto fehlende Erheblichkeit annehmen. Es geht denn auch um inhaltlich und funktionell ganz verschiedene Tatbestandselemente. Entsprechend unterschiedlich geartet ist jeweils das Beweisthema.

Wie erwähnt, erscheint das richterliche Verdikt in sei­nem Ergebnis als nachvollziehbar, ist alles in Allem wohl auch zutreffend, nur hätte es eben anders begründet be­ziehungsweise hergeleitet werden müssen. So ist die bei der Fallbeurteilung vorrangige Frage, ob eine gesetz­lich relevante Abrede vorlag, weder von der WEKO noch vom BVGer wirklich vertieft geprüft worden. Stattdessen schritten beide Behörden vorschnell – und unnötigerwei­se – zu einer breit angelegten, aufwändigen Analyse der mutmasslichen Wirkungen des hier strittigen Informa­tionsaustausches. Beim BVGer kommt noch hinzu – und dies ist ein ernstes Problem in präjudizieller Hinsicht dass sich seine Darlegungen auf unhaltbare Prämissen stützen.

3. Dogmatische Irrungen

Das BVGer fuhrt in den Vorbemerkungen zu seinen Er­wägungen über die Wirkungen der zu prüfenden Verhal­tensweisen in zweien seiner Entscheide wortgleich aus, was folgt:

«Im Zusammenhang mit der Frage nach dem rechts­genüglichen Nachweis von bestehendem Restwett­bewerb gilt es an dieser Stelle ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass int Gegensatz zur EU, in der seit dem l. Mai 2004 auf Wettbewerbsbeschränkungen eine Verbotsgesetzgebung mit Legalausnahme An­wendung findet, in der Schweiz statt per se-Verboten eine Missbrauchsgesetzgebung gilt (vgl. Botschaft 1994, 555; Krauskopf/Schaller, f…], Art. 5 Rn. 31 ff.). Folglich hat die Vorinslan: de lege lata in jedem Ein­zelfall nachzuweisen, dass der Wettbewerb durch die fragliche Abrede erheblich beeinträchtigt wird. Zum heutigen Zeitpunkt besteht im schweizerischen Kar­tellrecht somit keine per se-Erheblichkeit, weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt jeweils von der Vorinstanz zu untersuchen sind».

Die hier vom Gericht ins Spiel gebrachten dogmatischen und rechtsvergleichenden Feststellungen, welche begrün­den sollen, dass im Hinblick auf den Nachweis der Er­heblichkeit im Einzelfall eine umfassende Marktanalyse nötig ist, beruhen erstens auf Missverständnissen, führen zweitens zu einer verfehlten Prüfmethodik und haben drittens in praktischer Hinsicht vielfach falsche Schlüsse zur Folge. Hier ein paar grundlegende Richtigstellungen: Moderne Kartellgesetze folgen – oder folgten bis vor kurzem – in methodischer Hinsicht entweder dem «Verbot mit Erlaubnisvorbehalt» oder dem «Verbot mit Legalaus­nahme». Während die Verbote im ersten Fall unmittelbar anwendbar sind und Ausnahmen einzelfallweise durch behördlichen Akt (spezifische Erlaubnis) gewährt werden, werden sie im zweiten Fall durch gesetzliche (zwingende) Ausnahmen – diese wirken ohne behördlichen Akt – re­lativiert. Die Schweiz führte bereits mit dem KG 95 ein umfassendes Kartellverbot mit Legalausnahme ein, wo­hingegen etwa die EU und Deutschland bis vor rund zehn Jahren Kartellverbote mit Erlaubnisvorbehalten kannten. Seit 2004/05 kennen auch diese letzteren Rechtsordnun­gen, wie inzwischen fast alle EU-Länder, Kartell verböte mit Legalausnahmen.

Es ist demnach heutzutage verfehlt, im Hinblick auf die Beurteilung von Kartellen irgendeinen rechtsmetho­dischen Gegensatz zwischen dem Recht der EU und je­nem der Schweiz zu konstruieren. Ein terminologischer, in der Sache jedoch oft überinterpretierter Unterschied zwischen den beiden Gesetzgebungen besteht insofern, als das Schweizer Recht hinsichtlich des Aufgreifens von praktischen Fällen «erhebliche» Wirkungen verlangt, während die europäische Rechtspraxis das Merkmal der «spürbaren» Wirkungen entwickelt hat. Allerdings wird in der EU keine Prüfung der Spürbarkeit verlangt, wenn eine im Sekundärrecht festgeschriebene, so genannte Kernbeschränkung horizontaler oder vertikaler Art vor-liegt. Dieser «Mechanismus» ist direkt vergleichbar mit der Funktion, die im Rahmen der Prüfling der «Erheblich­keit» im Schweizer Recht den Vermutungstatbeständen zukommt, wie dies ja auch vom BVGer im Gaba-Fall völ­lig zutreffend gesehen wurde.

Sodann ist die Feststellung des BVGer, die Schweiz kenne im Unterschied zu den «per se»-Verboten des EU-Rechts bloss eine Missbrauchsgesetzgebung, im Grunde gleich mehrfach unrichtig und entsprechend sach­lich kaum einzuordnen. Zutreffend ist, dass erstens das heutige schweizerische Recht sich so viel oder so wenig als Missbrauchsgesetzgebung bezeichnen lässt wie das EU-Recht, und zweitens das schweizerische Recht so viel oder so wenig mit «per se»-Verboten operiert wie das EU­Recht. Dazu folgende Einzelheiten:

  • Verbote mit Legalausnahmen wurden bis vor etwa zehn Jahren, d.h. solange ihnen die für die Rechtspraxis in Europa gewichtigen Verbote mit Erlaubnisvorbehalt des europäischen und deutschen Recht gegenüber­standen, gelegentlich – mitunter auch etwas abschät­zig – als Missbrauchsgesetze bezeichnet, was aber seit 2004/05 aus naheliegenden Gründen (die EU und ihre Mitgliedstaaten kennen heute entsprechende Gesetze) nicht mehr der Fall ist: beim KG 95 kam noch hinzu, dass dieses vorerst keine unmittelbaren Sanktionen vorsah, womit sich auch insofern der Gebrauch des – eher politischen – Begriffs der Missbrauchsgesetzge­bung rechtfertigen liess;
  • Bei den per se-Verboten handelt es sich um eine spe­zifisch amerikanische Figur beweisrechtlicher Art, die es im strikten Sinne des Wortes – als absolute, das heisst unwiderlegbare gesetzliche Verbote – in Europa nie gegeben hat. Solche Verbote sind in neuerer Zeit auch im US-Recht im Rückzug begriffen, indem sie zunehmend durch Vermutungen ersetzt werden, wie sie sich auch im europäischen Recht – dogmatisch sozusagen von der Gegenseite herkommend – mehr und mehr herausgebildet haben. Hinsichtlich des EU- Rechts könnte man, was die Ebene der Rechtspraxis betrifft, mit Bezug auf gewisse Sachverhalte (nackter Preis-, Gebiets- und Mengenabreden) von quasi per se-Verboten sprechen, doch gilt Gleiches auch für das Schweizer Recht.

Aus historisch-schweizerischer Perspektive sind ferner die Ausführungen des BVGer zum Missbrauchsprinzip nicht ohne Brisanz. Während nämlich dieser Begriff im Ausland schon immer eher selten und wenn, dann nur in einem rechtstechnischen Sinn gebraucht wurde (und heute fast ganz verschwunden ist), beherrschte er in der Schweiz vorgängig der Ära des heutigen Kartellgesetzes (KG 95) recht eigentlich die Diskussion zum Wettbewerbsrecht. Dabei diente er insbesondere auch dazu, die sogenann­te Saldomethode des seinerzeitigen Kartellgesetzes zu rechtfertigen, gemäss welcher selbst einschneidende Wettbewerbsbeschränkungen unter quasi beliebigen wirt­schafts- und gesellschaftspolitischen Aspekten gutgeheis­sen werden konnten; dies verbunden mit der aus heutiger Sicht unhaltbaren früheren Behauptung, die schweizeri­sche Bundesverfassung lasse nur eine Missbrauchsgesetz­gebung zu. Eben diese Art von «Saldomethode-Gesetz» sollte mit dem KG 95 überwunden werden.

4. Rückwärtsgewandte und widersprüch­liche Auslegung der «Erheblichkeit»

Das BVGer folgert in den Baubeschläge-Urteilen aus ei­ner falschen und im Kontext erst noch irrelevanten Kategorisierung des schweizerischen Kartellgesetzes als Missbrauchsgesetz, dass es hierzulande, angeblich im Ge­gensatz zu den per se-Verboten im EU-Recht, keine «per se- Erheblichkeit» von Wettbewerbsabreden geben könne. Dies obwohl dasselbe Gericht weniger als ein Jahr zuvor im Gaba-Urteil festgestellt hatte, dass Praktiken, die unter die Vermutungstatbestände des Art. 5 KG fallen, «grundsätzlich» (also nicht «per se») als erheblich zu betrachten sind. Damit hatte das Gericht, wie man wohl annehmen durfte, die früher von der WEKO lange Zeit praktizier­ten, sehr aufwändigen und oft unnötig weitschweifigen, vor allem aber auch rechtsstaatlich problematischen Er­heblichkeitstests – sie beinhalten gerichtlich nur bedingt überprüfbares Ermessen – korrigiert.

Das BVGer stützt seinen Entscheid im Gaba-Urteil mit der zutreffenden Feststellung, eine niedrige Erheb­lichkeitsschwelle sei umso eher anzunehmen, als in kon­kreten Fällen stets eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz möglich sei30. Tatsächlich muss in Systemen, die dem «Schutz des wirksamen Wettbe­werbs» verpflichtet sind, der Effizienztest – und nicht die Frage der Erheblichkeit – das Kernthema kartellrechtli­cher Prüfling sein. So gibt es zahlreiche Horizontal- und Vertikalabreden, bei denen gleichzeitig wettbewerbsför­dernde und wettbewerbswidrige Wirkungen im Sinne einer vertieften Effizienzprüfung sorgfältig in die Waag­schalen zu legen wären. Bei einer Erheblichkeitsprüfung, wie sie von der WEKO früher zeitweilig gehandhabt wur­de, von Autoren mit individuellen bzw. beruflichen Inter­essen unterstützt und jetzt offensichtlich auch wieder vom BVGer befürwortet wird, sind solche Abwägungen indes­sen gar nicht möglich – weil die der Wettbewerbsbehörde unterbreiteten Fälle allzu oft als nicht erheblich aus der Prüfung fallen und damit auch nicht auf wirtschaftliche Effizienz getestet werden können.

Die eben erwähnte, nach dem Gaba-Urteil für über­wunden geglaubte Art der Erheblichkeitsprüfung droht nun nach den Urteilen des BVGer im Baubeschläge-Fall neu aufzuleben. Sie erscheint unter wettbewerbspoliti­schen Aspekten umso abwegiger, als die Prüfling der Effizienz, ganz im Unterschied zur Prüfung der Erheblich­keit, essentiell dynamisch angelegt ist, und dies sowohl bezüglich der längerfristigen Wettbewerbsaspekte wie auch bezüglich der unternehmerischen Effizienzgewin­ne. ln praktisch-wirtschaftlicher Hinsicht hat der Man­gel an (gerichtlich gefestigter) Anwendungspraxis zu den gesetzlichen Effizienzkriterien besonders auch den gravierenden Nachteil, dass den vielen KMU. die in der heutigen Wirtschaftswelt mit ändern Unternehmen ko­operieren müssen, vielfach brauchbare Hinweise fehlen, welche Art von Kooperationspraktiken zulässig sind oder eben nicht.

Im Gaba-Urteil findet sich das folgende richterliche Diktum hinsichtlich der Auslegung kartellrechtlicher Nor­men: «Die Gesetzesanwendung muss vom Gedanken ge­leitet werden, dass nicht schon der Wortlaut die Norm dar­stellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Recht. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis». Zum normati­ven Gefüge des Art. 5 KG gehört die Effizienzprüfung. Es ist geradezu widersinnig und hat die bereits erwähnten Nachteile in rechtsstaatlicher und wettbewerbspolitischer Hinsicht zur Folge, wenn die gesamten Auswirkungen von Wettbewerbsabreden bereits unter dem Aspekt der «Erheblichkeit» geprüft und so der effet utile der wirt­schaftlichen Effizienzprüfung unterlaufen wird.

Mit anderen Worten: Das BVerG scheint zu verken­nen, dass Art. 5 KG eine stufenweise Prüfung von Wett­bewerbsabreden vorsieht, wie sie das nämliche Gericht im Gaba-Urteil richtigerweise zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht hatte. Ist eine Abrede einmal als «erheblich» erkannt, so folgt die Frage, ob sie allenfalls unter Gesichtspunkten der wirtschaftlichen Effizienz zu­gelassen werden könnte, was bei nicht marktumspannen- den Abreden und sofern keine Kernbeschränkungen vor­liegen, häufig der Fall ist. Effizienzerwägungen können eine Abrede freilich dann nicht rechtfertigen, wenn die Abrede wirksamen Wettbewerb beseitigt bzw. beseitigen würde (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG). Bei der Prüfung der Beseitigungsfrage kommen die gesetzlichen Vermutungstatbestände in ihrer spezifisch beweisrechtlichen Funktion zur Anwendung. Dieses Prüfungsschema gilt heute sozu­sagen europaweit.

5. Beweisanforderungen in «strafrechts­ähnlichen» Kartellverfahren

Unter Betonung des strafrechtsähnlichen Charakters von sanktionsbewehrten Kartellverwaltungsverfahren stellt das BVGer hohe, aus dem Strafrecht abgeleitete Anfor­derungen an das Beweismass bezüglich der Erfüllung einschlägiger Tatbestände. In Verfahren dieser Art sei gemäss Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge­nossenschaft (BV) und der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) grundsätzlich die Behörde beweispflichtig. Be­weislastumkehr sei nicht zulässig, Beweislastverschie­bung jedoch schon. BV und EMRK würden gesetzliche Schuldvermutungen klar verbieten, Hessen jedoch Beweisvermutungen im Sinne von tatsächlichen Schlüssen aus bewiesenen Tatsachen zu, sofern sie widerlegbar seien, ln casu gäbe es nachvollziehbare Verdachtsmo­mente für das Vorliegen einer Preisabrede, jedoch sei es der WEKO nicht gelungen, zweifelsfrei nachzuweisen, dass die (vermutete) Abrede die aus Sicht des Gerichts erforderlichen schädlichen Marktwirkungen (in Form der durch einzelne Händler angekündigten Preiserhöhungen) zeitigte, weshalb die Verfügungen gestützt auf die Unschuldsvermutung aufzuheben seien-„.

Den Ausführungen des BVGer betreffend die Hand­habung der Themen Beweislast und Beweisvermutungen ist zuzustimmen. Indessen überspannt das Gericht die Beweisanforderungen, soweit es den aus dem Strafrecht abgeleiteten zweifelsfreien Nachweis schädlicher Wir­kungen (Vollbeweis) ins Spiel bringt. Zwar sind im Hin­blick auf strafrechtsähnliche Sanktionen im Kartellrecht gewisse im Strafrecht etablierte Verfahrensgrundsätze zu beachten. Jedoch sind die Beweisanforderungen im Kartellrecht nicht mit jenen im Kernstrafrecht identisch, wie das Bundesgericht im Urteil Publigroupe und noch im Gaba-Entscheid auch das BVGer feststellte. ln Publi­groupe führte das Bundesgericht – bezüglich Art. 7 KG – aus, die Beschwerdeführer würden zu Unrecht geltend machen, die einschlägigen Tatbestandselemente müssten mit «an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nach­gewiesen werden», vielmehr dürften die Anforderungen an deren Nachweis mit Blick auf die Zielsetzung des Kar­tellgesetzes nicht übertrieben werden, beziehungsweise sei mit Bezug auf die Marktabgrenzung eine strikte Be­weisführung eben gerade kaum möglich. Zu fordern sei, dass eine «gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (z.B. gestützt auf Erfahrungs­sätze. Marktbeobachtungen etc.)». Und im Gaba-Ent­scheid hielt das BVGer fest, dass im Kartellrecht der Be­weisgrad der «überwiegenden Wahrscheinlichkeit» gilt und gerade nicht, wie dasselbe Gericht im Baubeschläge-­Fall anzunehmen scheint, der Grad des «Vollbeweises». Es leuchtet denn auch ein, dass ein zweifelsfreier Nachweis bestimmter Wettbewerbswirkungen in der Praxis kaum je möglich ist, zumal es um Wirkungen geht, wie etwa bei Kooperationsabreden, die häufig in der Zukunft liegen. Auf Grund seiner wirkungsbezogenen Vollbeweis­-Argumentation im Baubeschläge-Fall wäre das BVerG in der Lage, praktisch jede Bussenverfügung der WEKO zu kassieren. Das Kartellgesetz könnte so weitgehend ausge­hebelt werden.

Überdies erscheint es in Anbetracht der im Kartell­recht nicht zu vermeidenden unbestimmten Rechtsbe­griffe – paradox, wenn das Gericht einerseits die denkbar höchsten Beweisanforderungen stellt und anderseits, wie im vorliegenden Fall, die vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Beweishilfen (in Form der Vermutungstatbe­stände) weitgehend ignoriert, indem es bei der Sachver­haltsprüfling gleichsam direkt auf eine Wirkungsanalyse zusteuert. Eine solche Analyse kann für sich genommen, wie erwähnt, den in Rede stehenden Beweisanforderun­gen kaum je genügen. Natürlich geht es im Kartellrecht letztlich darum, den Markt vor schädlichen Wirkungen privater Wettbewerbspraktiken zu bewahren. Doch sieht der Gesetzgeber für den Nachweis unzulässiger Wettbe­werbsabreden eine stufenweise Vorgehensweise (struk­turierte Prüfmethode) vor. Diese weist insbesondere die folgenden Elemente auf:

  • Vorerst ist zu prüfen, ob eine Wettbewerbsabrede im Sinne der Legaldefinition in Art. 4 Abs. I KG vorliegt; alsdann ist zu fragen, ob die Abrede erhebliche (nicht ganz unbedeutende) Wirkungen auf dem Markt zeitigt bzw. zu zeitigen geeignet ist (Art. 5 Abs. I KG)“;
  • liegt eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung (tatsächlicher oder potenzieller Art) vor, ist weiter zu klären, ob diese im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. a KG effzient ist,
    • und zwar ohne gleichzeitig wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. b KG),
    • wobei diese letztere Prüfung durch die beweis­rechtlich bedeutsamen Vermutungstatbestände in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erleichtert wird.

Bei den Vermutungstatbeständen handelt es sich um wi­derlegbare «Beweisverschiebungen», wie sie das BVGer – in Übereinstimmung mit der BV und der EMRK – selbst in einem strafrechtsähnlichen Kontext für zulässig hält Inhaltlich können die Vermutungstatbestände auch als Konkretisierung des Begriffs «Beseitigung wirksamen Wettbewerbs» in Art. 5 Abs. 2 lit. b KG verstanden wer­den. Indessen haben sie nichts mit einer Einschränkung des generellen (wenn auch mit Rechtfertigungsmöglich­keiten versehenen) Kartellverbotes in Art. 5 Abs. 1 KG zu tun, wie dies gewisse Autoren in der (falschen) Annah­me bzw. zur Stützung der These vertreten, das Schweizer Recht sei grundsätzlich milder als jenes der EU (die EU habe Verbote, die Schweiz bloss Vermutungen).

Die erwähnte Prüfmethode – mit dem stufenweisen Vorgehen – ähnelt der Methodik anderer moderner Kar­tellgesetze, auch wenn gewisse, eher technisch begrün­dete Unterschiede, etwa zwischen dem Ansatz des US- Antitrustrechts und jenem der EU (einschliesslich deren Mitgliedstaaten), nicht zu übersehen sind. Dennoch lässt sich etwas zugespitzt – und bei Abstellen auf den Kreis der heule fortgeschrittenen Volkswirtschaften – von ei­nem quasi universellen Rechtsverständnis sprechen, wie es seit Jahrzehnten vor allem auch von der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) aktiv gefordert wird.

6. Bestimmtheitsgebot und modernes Kartellrecht

Die strukturierte Prüfmethode kommt auch dem Be­stimmtheitsgebot, wie es zumal im Kontext strafrechts- ähnlicher Tatbestände von hoher Bedeutung ist, entgegen. Man möchte – ja man müsste den Zusammenhang so­gar umkehren: Dem Thema Beweisanforderungen wäre jenes des Bestimmtheitsgebots voranzustellen. Denn Beweisanforderungen sind umso leichter zu handhaben, je bestimmter die einschlägigen Tatbestände formuliert sind. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit von Tatbestän­den lässt sich allerdings nicht abstrakt festlegen, sondern hängt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhal­te, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzel fall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungs­rechte und von der erst bei der Konkretisierung im Ein­zelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab. Damit stellt das Bundesgericht klar, dass dem Erforder­nis möglichst bestimmter und klarer abstrakter Normen im modernen Kartellrecht wie teils auch im Kernstrafrecht – objektive Grenzen gesetzt sind. Dabei handelt es sich um ein Problem, mit dem alle Rechtsordnungen die­ser Welt konfrontiert sind. Die Normen des KG sind auch nicht etwa weniger bestimmt als z.B. jene der EU, ja sind diesen unter dem Aspekt des strafrechtlichen Bestimmt­heitsgebotes in gewisser Hinsicht sogar überlegen.

Moderne Kartellgesetze sind dem Schutz «wirksa­men Wettbewerbs» verpflichtet. Es handelt sich – was das materielle Recht betrifft – um Grundsatzerlasse, die von ihrer Natur her mit weiten Ermessensbegriffen auskom­men müssen. Die Unausweichlichkeit solcher Begriffe zeigt sich darin, dass oftmals formal gleiche Sachver­halte je nach den konkreten Umständen unterschiedlich zu beurteilen sind, wenn in der Fallbeurteilung dem Ge­setzeszweck Genüge getan werden soll. Versuche einer forcierten gesetzgeberischen Konkretisierung, die der Sache auch wirklich gerecht würde, führen unweigerlich zu einer für praktische Zwecke ungeniessbaren Kasuis­tik in den Erlassen. Anders gewendet: Die erwähnten Ermessensbegriffe lassen sich sinnvoll nur durch die Anwendung der Gesetze auf praktische Einzelfälle konkreti­sieren, dies im Sinne einer schrittweisen inhaltlichen Klä­rung der Nonnen. Modernes Kartellrecht besteht somit letztlich – nicht nur in den USA – vorwiegend aus «case law».

Wie kann unter solchen Umständen das Bestimmt­heitsgebot doch noch gebührend berücksichtigt werden? Grundsätzlich gilt, dass dem aus dem Prinzip nullum crimen, nulla poena sine lege certa fliessenden Gebot Genüge getan ist, wenn der Rechtsunterworfene anhand des Wortlauts einer Bestimmung und nötigenfalls mit Hil­fe deren Auslegung durch die Gerichte erkennen kann, welche Handlungen und Unterlassungen seine straf­rechtliche Verantwortung begründen. Dabei kann der vorstehend diskutierte, modernem Kartellrecht entspre­chende Prüfansatz auch bezüglich Normbestimmtheit, gerade was Art. 5 KG angeht, einen wichtigen Beitrag leisten – einen Beitrag, der mit Blick auf eine effektive Rechtsanwendung als unverzichtbar erscheint. Dieser An­satz entspricht einem Mittelweg zwischen der mit der fal­schen Qualifizierung des KG als Missbrauchsgesetz evo­zierten, ausgeprägt wirkungsbasierten Angehensweise des BVGer im Baubeschläge-Fall, einerseits, und einem überspannt formbasierten Ansatz, wie er früher zeitweise von den USA – teils auch von der EU – praktiziert wurde, andererseits. Diese letzteren beiden, im Wettbewerbsrecht weltweit führenden Rechtsordnungen sind denn auch schon seit geraumer Zeit mit gutem Erfolg bemüht, ehe­dem übermässig form basierte Verbote durch eine Struk­turierung ihrer gesetzlichen Tatbestände mit Hilfe von (positiven und negativen) Vermutungen zu überwinden; die EU mit Gruppenfreistellungsverordnungen, Bekannt­machungen und Leitlinien der EU-Kommission, die USA mit Hilfe von «structured rules of reason» der Gerichte und «Guidelines» der Verwaltungsbehörden.

Diese moderne Art der Umsetzung von Wettbewerbs­recht entspringt der Einsicht, dass in einer komplexen, durch lnternationalisierung und neue Technologien geprägten Wirtschaft unternehmerisch und rechtsstaatlich vertretbare kartellrechtliche Anordnungen weitgehend nur mit Hilfe von Vermutungstatbeständen (Beweisver­mutungen zu hypothetischen Fallkonstellationen) mög­lich sind. Ohne entsprechende inhaltliche Aussagen ist das im Wettbewerbsrecht besonders spannungsgeladene Verhältnis zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallge­rechtigkeit auf produktive Weise gar nicht aufzulösen. Dieser Einsicht folgt auch das schweizerische Gesetz, wenn es für Art. 5 KG die erwähnte strukturierte Prüfung (vorne, Ziff. 5) vorsieht. Als eine solcherart strukturierte und aufgrund von Fallpraxis nach Möglichkeit weiter zu strukturierende Norm erweist sich Art. 5 KG durchaus als praktikable bzw. justiziable Vorschrift, die (mit dem be­schriebenen Verständnis des Bestimmtheitsgebotes) dem Zweck des Gesetzes zu dienen vermag, nämlich private Wettbewerbsabreden wirkungsvoll ins Recht zu fassen.

7. «People matter!»

Ausgehend von einem falsch verstandenen «Missbrauchs­prinzip», operiert das BVGer im vorliegenden Fall mit ei­nem praktisch rein wirkungsbasierten Prüfansatz. Dabei ignoriert es die Struktur der Gesetzesnorm (Art. 5 KG), die – wie üblich im heutigen Kartellrecht – form- und wirkungsbasierte Elemente kombiniert. Angesichts von kaum überraschenden Schwierigkeiten bei der Umset­zung seiner Absicht, «Missbrauche» rechtlich direkt ins Visier zu nehmen (direkte, unstrukturierte Missbrauchs­beurteilung ist nicht justiziabel), nimmt das Gericht Zu­flucht zu überspannten, dem Strafrecht entnommenen Beweisanforderungen. Mit deren Hilfe gelangt es zur Feststellung, es sei der Vorinstanz nicht gelungen, zwei­felsfrei eine Gesetzeswidrigkeit nachzuweisen, weshalb die strittigen Verfügungen aufzuheben seien. Das Verdikt als solches mag, wie erwähnt (vorne, Ziff. 2), richtig sein, ist aber jedenfalls in seiner Herleitung verfehlt.

Mit Bezug auf die eigenwillige Methodologie des Ge­richts muss man diesem auch Vorhalten, wichtige Parame­ter einer modernen (wirkungsvollen) Wettbewerbspolitik zu verkennen:

  • Wettbewerbsbehörden sollten sich schon aus Effi­zienzgründen nicht mit Bagatellen befassen müssen, sollten m.a.W. die Prüfung unerheblicher Sachver­halte abweisen können. Dabei ist ihnen ein gewisses Ermessen zuzugestehen. Damit haben die Behörden jedoch keinen Freipass, Bagatellklauseln – die eine Art Aufgreifkriterium darstellen – mit Blick auf dif­fuse Missbrauchsvorstellungen zum Kernthema der materiellen Sachverhaltsprüfung umzufunktionieren. Für diese Prüfling stellt das KG – im ausländischen Recht seit Langem bewährte – Effizienzkriterien und Beweisvermutungen zur Verfügung, deren Sinn und Zweck nicht einfach missachtet werden darf.
  • Bei der eigentlichen Fallbeurteilung sollten sich die rechtsanwendenden Behörden – im Interesse von Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit – nach Möglichkeit auf Beweisvermutungen stützen können. Solche anhand von Fallpraxis bereitzustellen bzw. fortzuentwickeln, ist im Hinblick auf eine gerechte, rechtssichere und effiziente Wettbewerbspolitik eine ebenso vordringliche wie vornehme (rechtsschöpferi­sche) Aufgabe der Wettbewerbsbehörden (Verwaltung und Gerichte)”. Auch versteht es sich schon wegen der auf dem Spiel stehenden Interessen (Rechtssicher­heit, Gerechtigkeit, Effizienz), dass bestehende Ver­mutungen auch anzuwenden sind.

Die WEKO befindet sich seit einigen Jahren auf gutem Weg, diesen Grundsätzen nachzuleben. Vor allem ist sie auch bemüht, die gesetzlichen Vermutungen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG im Rahmen ihrer Rechtsanwen­dung durch zunehmend differenzierte, fallweise widerleg­bare Beweisvennutungen zu konkretisieren und so ihre Politik möglichst wirkungsvoll zu gestalten. Das Gaba- Urteil des BVGer ist geeignet, entsprechende Anstren­gungen zu unterstützen. Die WEKO könnte nun aber in ihrem diesbezüglichen Bemühen durch die – hoffentlich eher beiläufig falschen als gewollt revisionistischen – Ur­teilsbegründungen des BVGer im Baubeschläge-Fall ei­nen herben Rückschlag erleiden; dies zum Schaden der Rechtsunterworfenen, letztlich vor allem aber auch des Wirtschaftsstandortes Schweiz.

Somit zeigt sich einmal mehr, wie entscheidend wichtig für ein wirkungsvolles Kartellgesetz die rechts­anwendenden Behörden sind. Eine Redensart im angel­sächsischen Rechtsraum bringt es auf den Punkt: Norms matter- but people matter even more!