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Die Meinungs- und Angebotsvielfalt und das Kartellgesetz am Beispiel der Erteilung von Rundfunkkonzessionen

Die EMEK stellt erhebliche wirtschaftliche Probleme der Printmedien fest und sieht die Informationsvielfalt in Gefahr. Avenir Suisse sieht die gleiche Gefahr und will im Sinne der Medienförderung die SRG gar aus dem Medienwettbewerb ziehen und in einen “Public Content Provider” umwandeln. Das RTVG enthält Vorschriften zum Schutz der Angebots- und Meinungsvielfalt, wobei es auf das KG verweist und den Beizug der Weko vorsieht. Erfahrungen aus der Vergangenheit zeigen, dass das KG zum Schutz der Medienvielfalt ungeeignet ist. Nachfolgend wird diese Inkompatibilität anhand des Beispiels der Rundfunkkonzession dargestellt.

von Prof. Dr. Philipp E. Zurkinden in Medialex

I. Der Bericht der EMEK vom 5. September 2014

Der Schutz der publizistischen Meinungsvielfalt wird in jüngster Zeit zunehmend diskutiert. So hat die Eidgenössische Medienkommission (EMEK)1 gerade kürzlich darauf hingewie­sen, dass die Schweizer Medien in einer Finanzierungskrise stecken und damit die Informationsangebotsvielfalt in Gefahr gerate, was wiederum für ein demokratisches System proble­matisch sei. In deren über 20-seitigen Bericht «Medienförde­rung: Standortbestimmung und Empfehlungen für die Zu­kunft2» stellt die EMEK fest, dass die Digitalisierung einen fundamentalen Wandel und gerade für regionale und überre­gionale Tageszeitungen wirtschaftliche Probleme mit sich bringe, da diese aufgrund von Gratisangeboten und Internet­anbietern weniger Abonnements verkaufen bzw. weniger Werbeerlöse generieren würden. Auch hätten die Fernseh- und Ra­diounternehmen mit der Verlagerung der Werbung ins Internet und ausländischen Werbefenstern zu kämpfen. Er stellt auch fest, dass die neuen Nutzungsmöglichkeiten zwar auf der einen Seite mehr Möglichkeiten eröffnen würden, dass aber auf der anderen Seite die Mediennutzung je nach Alter, Bildung und Einkommen unterschiedlich sei. Es sei zu erwarten, dass die Er­löse mit publizistischen Inhalten weiter zurückgingen, was sich mit dem Abonnements- und Einzelverkauf nicht kompensieren lasse, womit der Kostendruck auf die Redaktionen noch weiter steigen werde.

Die Medienkonzentration, vor allem im Printbereich, und die ausländische Konkurrenz in den elektronischen bzw. Onlinemedien gefährdeten die publizistische Medienqualität und -Vielfalt und berge «die Gefahr der übermässigen Akkumula­tion von Meinungsmacht».

Der Bericht kommt zum Schluss, dass die bisherige Medi­enförderung nicht genügend sei, und schlägt neue Massnah­men vor, deren Durchführung durch eine Stiftung erfolgen soll.

Die EMEK tönt kurz auch die öffentliche Finanzierung des Service public im Rundfunk an und stellt fest, dass die konzes­sionierten Rundfunkanbieter, d. h. in erster Linie die SRG, aber auch private lokale Veranstalter, durch die Radio- und Fern- seh-Empfangsgebühr finanziert werden. Die Digitalisierung bewirke, dass die Erbringung der in den Konzessionen von den Veranstaltern im Rahmen des Service public verlangten publi­zistischen Medienleistungen auch in anderen Formen und Ar­ten denkbar wäre. Die EMEK beschränkt sich im vorliegenden Bericht dann aber auf die Beschreibung der publizistischen Me­dien insgesamt und auf die heutige Presseförderung und stellt einen weiteren Bericht über den rundfunkrechtlichen Service public in Aussicht. Nachfolgend analysiert wird, inwiefern die bestehenden rundfunkrechtlichen Grundlagen die Meinungs- ­und Angebotsvielfalt schützen, welche Rolle das Kartellrecht in diesem Zusammenhang übernehmen kann und ob die so­eben beschlossene Teilrevision des Radio- und Fernsehgesetzes diesbezüglich Lösungen bringt.

II. Das RTVG mit der Weko gegen Medien­konzentration

Art. 74 f. des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG) sehen Massnahmen gegen die Medienkonzentration vor. Das zuständige Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) kann im Bereich Radio und Fernsehen Massnahmen ergreifen, sofern Pro­grammveranstalter oder andere im Radio- und Fernsehbereich tätige Unternehmen durch den Missbrauch ihrer marktbeherr­schenden Stellung die Meinungs- und Angebotsvielfalt gefähr­den (Art. 75 Abs. 1 RTVG). Zur Frage, ob eine marktbeherr­schende Stellung vorliegt oder nicht, verweist das RTVG auf das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrän­kungen (KG). Gemäss Art. 74 Abs. 2 RTVG konsultiert näm­lich das UVEK die Wettbewerbskommission (Weko), um die Frage des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung i.S. von Art. 4 Abs. 2 KG zu beurteilen. Die Massnahmen, welche das UVEK im Falle des Missbrauchs einer marktbeherrschen­den Stellung anordnen kann, sind streng und reichen von der Einräumung von Sendezeit zugunsten Dritter, der Zusammen­arbeit mit anderen Marktteilnehmern, Massnahmen gegen Konzernjournalismus bis hin zu strukturellen Massnahmen innerhalb des betreffenden Unternehmens als ultima ratio (Art. 75 Abs. 2 RTVG).

Das Fehlen einer Gefährdung der Meinungs- und Ange­botsvielfalt war bisher eine Voraussetzung zum Erhalt einer Rundfunkkonzession (Art. 44 Abs. 1 lit. g RTVG). Bereits im Stadium der Konzessionsvergabe wurde also geprüft, ob eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des KG besteht. Die Be­rücksichtigung des Kartellrechts bei der Erteilung von Rund­funkkonzessionen warf in der Praxis allerdings Fragen auf.

III. Die Anwendung des Kartellrechts am Beispiel der Neubeurteilung des Konzessions­entscheids zugunsten der TVO AG

  1. Beschwerde gegen die Konzessions­vergabe wegen angeblicher Gefährdung der Angebots- und Meinungsvielfalt und das Weko-Gutachten

 

Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) als ins­truierende Behörde des UVEK konsultierte Ende 2010 die Weko, um die Marktstellung der St. Galler Tagblatt AG zu beurteilen

Das UVEK hatte 2007 13 Veranstalterkonzessionen für die Ver­breitung von Regionalfernsehprogrammen mit Leistungsauf­trag und Gebührenanteil erteilt. Gegen die Konzessionsvergabe im Versorgungsgebiet Ostschweiz an die TVO AG (TVO) vom 31. Oktober 2008 erhob deren Konkurrentin, die Tele Säntis AG (Säntis), Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches die Beschwerde in Bezug auf die Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt am 10. Dezember 2009 guthiess und die Sache zur Neubeurteilung an das UVEK zurückwies. Das UVEK hatte demnach zu prü­fen, ob eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt im Sinne von Art. 74 Abs. 1 RTVG vorliegt, und konsultierte zur Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung die Weko.

Die Weko stellt in ihrem Gutachten mit Verweisung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in dieser Sache zu­nächst fest, dass Art. 74 Abs. 2 RTVG ausdrücklich auf Art. 4 Abs. 2 KG Bezug nimmt und dass der Begriff der beherrschen­den Stellung nach RTVG daher demjenigen des KG in Art. 4 Abs. 2 entspricht. Dass die Bestimmung von Marktmacht bzw. einer marktbeherrschenden Stellung aber begriffsimmanent von der Definition des sachlich und geografisch relevanten Marktes abhängt, braucht nicht näher erklärt zu werden. Ge­rade in diesem zentralen Punkt der Beurteilung der Markt­beherrschung stützt sich die Weko aber auf vom BAKOM vor­gegebenen Marktabgrenzungen, die nicht kartellrechtlichen Gesichtspunkten entsprechen.

Das BAKOM hatte den Verfahrensparteien vorgängig das rechtliche Gehör zu den Marktdefinitionen gewährt und eine Marktbefragung durchgeführt, welche es zusammen mit den Marktdefinitionen der Weko weiterleitete. Es behauptete ge­genüber der Weko, die Verfahrensleitung innezuhaben, und betonte, dass es auch für die Würdigung des Gutachtens zu­ständig sei. Unter Verweisung auf die Richtlinien für die Be­ziehungen zwischen den Zivilgerichten und der Wettbewerbs­kommission obliegt es gemäss BAKOM der Auftrag gebenden Behörde, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erheben sowie die Fragen zu stellen und damit auch die für die Beurteilung der Marktstellung (medien-)relevanten Märkte zu bestim­men.

2. Die Vorgabe der relevanten Märkte durch das BAKOM an die Weko

Das BAKOM stellte zwar fest, dass die «Definition der re­levanten Märkte an die kartellrechtliche Praxis der Weko ge­stützt auf Art. 11 Abs. 3 VKU» angelehnt sei, passte aber diese Abgrenzungspraxis «den besonderen Umständen der publizis­tischen Märkte» an. Gemäss Zielsetzung des RTVG, nämlich die Gewährleistung des Medienpluralismus bzw. des in der Konzession festgelegten Leistungsauftrags und damit der Si­cherstellung des lokal-regionalen Service public liege der Fo­kus auf der Information des Versorgungsgebiets aus den Be­reichen Politik, Wirtschaft, Kultur, Gesellschaft und Sport. Die Veranstaltung von qualitativ hochstehenden Radio- oder Fernsehprogrammen bedürfe oft einer gewissen Grösse des Veranstalters, weshalb von der aus rein kartellrechtlicher Sicht gerechtfertigten Praxis der Ausscheidung von eng definierten Märkten Abstand genommen werden müsse. Das BAKOM kam zum Schluss, dass die Märkte «für die Prüfung des publizisti­schen Wettbewerbs (sind) deshalb in sachlicher Hinsicht me­dienspezifisch (Print, Radio, Fernsehen, Internet) abzugrenzen seien».

Die Weko übernahm folgende acht vom BAKOM als sach­lich relevant bestimmte Märkte:

– Leser- und Leserinnenmarkt/Hörer- und Hörerinnen­markt/Zuschauer- und Zuschauerinnenmarkt jeweils für lokal-regionale Informationen aus den Bereichen Politik, Wirtschaft, Kultur, Gesellschaft und Sport sowie der Markt für Nutzer und Nutzerinnen von Informations­plattformen aus den gleichen Bereichen;

– Märkte für Print-, Radio-, Fernseh- bzw. Online-Wer­bung.

In geografischer Hinsicht unterteilte das BAKOM bzw. die Weko die Märkte nach Versorgungsgebiet, in dem die jeweilige Konzession erteilt wird. So waren nach Meinung des BAKOM die jeweiligen lokalen bzw. regionalen Medieninformationen in erster Linie für dasjenige Gebiet interessant, auf welches diese Informationen ausgerichtet seien.

3. Nachweis einer marktbeherrschenden Stellung durch die Weko

Die bei der ursprünglichen Konzessionsvergabe des UVEK obsiegende IVO AG ist ein Tochterunternehmen des «St. Galler Tagblatts», welche über die Freie Presse Holding AG zur NZZ- Gruppe gehört. Mit Verweis auf das Zusammenschlussverfah­ren Post/NZZ/Tamedia und Post/Tamedia beurteilt die Weko die Marktbeherrschung für die gesamte NZZ-Gruppe und nicht bloss für die TVO AG bzw. die St. Gallen Tagblatt AG.

Zum Leser-, Hörer- und Zuschauermarkt wurden im Weko – Gutachten jeweils diejenigen Medien (Print-Titel, Radio­programme, Fernsehprogramme) einbezogen, die mindestens wöchentlich lokal-regionale Informationen aus dem betreffen­den geografischen Gebiet zu jedem der Bereiche Politik, Wirt­schaft, Kultur, Gesellschaft und Sport enthalten. Die SRG, wel­che mit ihren Sendungen mit regionalem Schwergewicht mitberücksichtigt wurde, erreichte gemäss Gutachten auf­grund der Anzahl Personen, welche täglich ein Programm von Schweizer Radio DRS bzw. das entsprechende Fernsehproramm während mindestens 30 Sekunden gesehen haben, einen An­teil von 54 bis 60 Prozent auf dem Zuhörermarkt und von knapp 37 Prozent auf dem Zuschauermarkt.

Auf der Werbeseite wurden jeweils alle (Print-)Titel, (Ra- dio- bzw. Fernseh-)Programme und Internetplattformen hin­zugezählt, «die geeignet bzw. bedeutsam sind, um insbeson­dere das Publikum im Versorgungsgebiet Nr. 11 mit Werbung zu erreichen».

Die Weko stellte fest, dass der aktuelle und potenzielle Wettbewerb auf dem Markt für Radiowerbung im Versorgungs­gebiet Ostschweiz nicht genügend sei und die NZZ-Gruppe auf diesem Markt über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfüge. Die SRG konnte aufgrund ihres Werbeverbots bei Radios nicht als Wettbewerber berücksichtigt werden, womit kein der NZZ-Gruppe vergleichbares Unterneh­men auf diesem Markt tätig war. Im Fernsehwerbungsmarkt war die SRG zu berücksichtigen.

4. Prüfung des Missbrauchs einer markt­beherrschenden Stellung i.S. des RTVG

In seiner Verfügung vom 3. November 2011 erteilte das UVEK die Konzession im Versorgungsgebiet 11 abermals der TVO. Es stellte fest, dass der TVO kein Missbrauch einer markt­beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 RTVG nachgewiesen werden könne. Anders als in der KG-Verhaltenskontrolle wurde der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dabei aber nicht anhand einer konkreten vergange­nen oder noch anhaltenden Verhaltensweise geprüft, sondern anhand von vergangenen Handlungsweisen der TVO das UVEK analysierte, ob diese nach Konzessionsvergabe in den von ihr beherrschten Märkten die publizistische Vielfalt einschränken würde. Die betreffenden (alten) Handlungsweisen müssten ge­eignet sein, einen systematischen und zukunftsgerichteten Missbrauch aufzuzeigen. Aufgrund der bestehenden Struktur und der bisherigen Verhaltensweisen der TVO AG erachtete das UVEK die Gefahr, dass nach Konzessionsvergabe die TVO AG ihre Stellung im Radiowerbe- bzw. -hörermarkt der Art miss­brauchen wird, dass die publizistische Vielfalt beschränkt wird, als nicht wahrscheinlich. Im Unterschied zu Art. 7 KG findet bei dieser UVEK-Prüfung somit keine statische Verhaltenskon­trolle statt, sondern eine prospektive Analyse basierend auf der Marktstruktur und bisheriger Verhaltensweisen.

Schliesslich stellte das UVEK fest, dass die TVO auch den Leistungsauftrag deutlich besser als Säntis erfüllt, womit ge­mäss Art. 45 Abs. 3 RTVG nicht mehr geprüft werden müsse, welcher Bewerber «die Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichere».

IV.     Problematik der bisherigen Regelung und Praxis der Anwendung von Kartellrecht bei der Erteilung von Rundfunkkonzessionen

1. Die «Verrundfunkrechtlichung» des Kartell­rechts

Der Bezug der bisher zur Erteilung von Rundfunkkonzes­sionen anwendbaren Vorschriften im RTVG zum KG ist evident. Die Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt in Art. 44 Abs. 1 lit. g RTVG bezog sich auf Art. 74 RTVG, wo diese Gefährdung mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung i. S. von Art. 4 Abs. 2 KG gleichgesetzt wird.

Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist ein Tatbestand, der nicht nur den traditionellen Kartellrechts­ordnungen in Europa eigen ist. Im KG ist dieser in Art. 7 gere­gelt. Die oben festgestellte unterschiedliche Bedeutung des Miss­brauchselements lässt sich mit der ebenso unterschiedlichen Zweckbestimmung des RTVG einerseits und des KG anderer­seits erklären. Gemäss UVEK bezweckt die Missbrauchskont­rolle im KG (Art. 7) «die Gewährleistung einer freiheitlichen, marktwirtschaftlichen Ordnung», während diejenige in Art. 74 RTVG die publizistische Vielfalt schützen wolle. Das UVEK spricht daher vom «publizistischen Missbrauch». Darunter seien Massnahmen eines Medienunternehmens zu verstehen, die geeignet sind, in den von letzterem beherrschten Märkten «die freie und umfassende Meinungs- und Willensbildung der Medi­ennutzerinnen und -nutzer in den Bereichen Politik, Wirtschaft, Kul­tur, Gesellschaft und Sport einzuschränken. Dies ist namentlich der Fall, wenn den verschiedenen Meinungen und Interessen kein chan­cengleicher publizistischer Zugang gewährt wird, relevante Themen einseitig dargestellt oder ignoriert werden, oder wenn mittels einer einseitigen Auswahl von Meinungen und Akteuren versucht wird, de­mokratische Entscheidungsprozessen zu beeinflussen, ohne dass diese Absicht transparent gemacht wurde

Die Anwendung des Kartellrechts bei der Erteilung von Rundfunkkonzessionen wurde somit mit rundfunkrechtlichen Elementen vermischt und das Kartellrecht in den Dienst des Schutzes der Angebots- und Meinungsvielfalt gestellt. Die un­terschiedliche Definition der relevanten Märkte als zentrale Ele­mente der jeweiligen Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung, die andersartige Zweckrichtung der Missbrauchsprü­fung, aber auch die oben festgestellte unterschiedliche «tech­nische» Vorgehensweise im Rahmen letzterer (keine klassische Verhaltenskontrolle) sind problematisch. Generell erscheint eine Verweisung auf das KG und damit die Konsultierung der Weko als wenig sinnvoll, und wir erinnern uns, dass die Aus­richtung des KG auf Medienunternehmen bereits früher ein­mal aufgegeben werden musste.

2. Die KG-Reform 1995, Kritik und die KG-Reform 2003

Mit der Totalrevision des schweizerischen Kartellgesetzes 1995 erfolgte punkto Beurteilung von Kartellsachverhalten ein tiefgreifender Systemwechsel. Die sog. Saldomethode, welche es erlaubte, bei der kartellrechtlichen Prüfung auch ausserwettbewerbliche, politische Aspekte zu berücksichtigen und damit uferlose Diskussionen sowie übermässig lange Verfahren ver­ursachte, wurde aufgehoben. Künftig sollten bei der Prüfung nur noch wettbewerbliche, d.h. vorab Effizienzkriterien, zuge­lassen werden.

Angesichts dieses Systemwechsels traten im Rahmen der Revisionsarbeiten Fragen u. a. auch über den Schutz der Medi­envielfalt auf. Nicht im bundesrätlichen Vorschlag, sondern (erst) in der parlamentarischen Beratung wurden diesbezüglich spezielle fusionskontrollrechtliche Aufgreifkriterien aufgenom­men. Die von namhaften Autoren als «Medienfusionskontrolle» bezeichnete Regelung besagte, dass für Zusammenschlüsse von Medienunternehmen um das Zwanzigfache reduzierte (Schweizer) Umsatzschwellen gelten. Mit diesen verschärften Meldekriterien sollte die lokale und regionale Pressevielfalt ge­schützt werden.

Diese Spezialbestimmungen für Medienzusammen­schlüsse stiessen allerdings schon bald auf Kritik. Zum einen mussten die meisten Zusammenschlüsse im Medienbereich ge­meldet werden, was einen erhöhten Aufwand der betroffenen Unternehmen, aber auch der Wettbewerbsbehörde zur Folge hatte. Zum anderen wurde aber auch argumentiert, dass auf­grund der Anwendung der materiellen Beurteilungsnorm in Art. 10 KG notwendige Strukturbereinigungen im Medienbe­reich verhindert würden, womit der ursprünglich bezweckte Schutz der lokalen und regionalen Pressevielfalt «in sein Ge­genteil umgekehrt zu werden droht(e)». Auch das BAKOM ist der Meinung, dass unter der verschärften Meldepflicht «ein­zelne Zusammenschlussvorhaben im Medienbereich» unter­sagt worden seien. Andere Autoren sprachen im Zusammen­hang mit dem Fall Berner Zeitung/20 Minuten Schweiz AG41 von «Zweifeln» darüber, ob im betreffenden Entscheid «die Un­tersagung aufgrund medienpolitisch neutraler Beurteilungsmassstäbe erfolgt ist», ohne allerdings auf konkrete Entscheid­erwägungen hinzuweisen, welche solche Zweifel stützen würden.

Die Kritik richtete sich insbesondere gegen die Praxis der Weko bei der Marktabgrenzung bei Medienzusammenschlüs­sen. Es wurde eine Abkehr der Eingrenzung zahlreicher kleine­rer Märkte hin zur Konzentrierung auf den sog. Informations­markt als relevantem Markt in sachlicher Hinsicht gefordert. Begründet wurde die Praxis der engen Marktdefinition durch die Weko damit, dass sich regionale und überregionale Tages­zeitungen sowie die Wochenpresse und andere Informations­träger aus Lesersicht nur schlecht substituieren liessen und zu­dem hohe Marktzutrittsschranken bestanden. Aus Konsequenz daraus hätten Zusammenschlüsse von regionalen und lokalen Medienunternehmen zu einer Erhöhung der Marktmacht im be­troffenen Medienbereich geführt, welche es erlaubt hätten, nicht nur die Leser-, sondern auch die Inseratepreise zu erhöhen. Die Gegner der Weko-Praxis forderten hingegen eine weiträu­migere Marktabgrenzung. Sie betonten die spezielle Bedeutung der Werbemärkte im Medienbereich und behaupteten, dass auch hohe Marktanteile in lokalen Leser- und Inseratemärkten keinen Aufschluss über die tatsächliche Marktmacht der betrof­fenen Medienunternehmen geben, und betonten das Primat der Werbefinanzierung  Sie waren der Ansicht, dass es «keinen statistisch nachweisbaren Zusammenhang zwischen Konzent­rationsgrad und Preisniveau» gebe und dass daher aus einem regionalen Zeitungsmonopol nicht automatisch auf Preiserhö­hungen geschlossen werden könne.

Diese im Zusammenhang mit Medienzusammen­schlüssen gemachten Kommentare zeigen, dass bereits vor über 15 Jahren eine rein kartellrechtliche Betrachtungsweise im Me­dienbereich nicht nur bei der Definition der relevanten Märkte, sondern auch bei der materiellrechtlichen Beurteilung der Ent­stehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung eine grosse Polemik entfachte.

Im Rahmen der KG-Reform 2003 wurden die speziellen Aufgreifkriterien für den Medienbereich wieder gestrichen. Die bundesrätliche Botschaft hält fest, dass sich das KG für die Verfolgung medienpolitischer Anliegen nur wenig eigne. «Mit den Mitteln des Kartellgesetzes sollten Zusammenschlüsse zwi­schen Medienunternehmen nur überprüft werden, soweit sie gesamtwirtschaftlich von Bedeutung sind. Es genügt daher, wenn auf Medienunternehmen die allgemeinen Aufgreifkrite­rien angewendet werden». Der Bundesrat nahm Bezug auf den Zusammenschlussfall Berner Oberland Medien AG/Koope­ration der Berner Oberland AG mit der Berner Zeitung AG, in welchem die Weko die Wichtigkeit der Konzentration auf loka­ler und regionaler Ebene feststellte und damit insofern oben beschriebene Kritik berücksichtigte. Die hohen Ansprüche der Leser und der Werbebranche seien mit höheren Kosten verbun­den, die «nur mittels Grössenvorteilen ausgeglichen bzw. durch Kosteneinsparungen aufgrund von Kooperationen und Zusam­menschlüssen kompensiert werden könnten». Nur Zusam­menschlüsse zwischen grossen Medienunternehmen könnten den Wettbewerb gefährden. Solche müssten aber auch unter den allgemeinen Meldekriterien gemeldet werden

3. Weko-Praxis unter dem KG 2003

Nach der Abschaffung der speziellen Aufgreifkriterien für Medienzusammenschlüsse beschäftigte sich die Weko vor al­lem im Zusammenschlussfall «Tamedia/PPSR» mit der Frage der Konzentration im Medienbereich. Sie stützte sich bei der sachlichen Marktabgrenzung auf die bisherige Praxis und unterschied Lesermärkte (bzw. Hörer-, Zuschauer- und Nutzer­märkte); Werbemärkte, Anzeigermärkte (Anzeigeraum für Fir­menwerbung, Rubrik- und Ankündigungsanzeigen), den Markt für die Frühzustellung von Zeitungen, Märkte für die Werbe – Vermittlung, den Markt für Dienstleistungen der Druckvorstufe und Druckereimärkte. Als Lesermärkte unterschied die Weko einen Lesermarkt für Tageszeitungen mit lokaler/regionaler und nationaler/internationaler Berichterstattung, einen Markt für bezahlte, nicht täglich erscheinende Lokalzeitungen mit beschränkter redaktioneller Berichterstattung, einen Markt für Gratisanzeiger, einen für Pendlerzeitungen und einen Leser­markt für Sonntagszeitungen. Räumlich grenzte die Weko den Markt für Tageszeitungen in die folgenden vom Zusam­menschluss betroffenen Gebiete ein: Grossraum Zürich, Gross­raum Ostschweiz, Berner Oberland, Solothurn, Berner Seeland, Berner Mittelland, Genf, Waadt, Neuenburg, Jura, Freiburg und Unterwallis. Die Märkte für bezahlte, nicht täglich erscheinende Lokalzeitungen, für Pendlerzeitung en und für Gratisanzeiger wurden räumlich auf die Verteilgebiete derjenigen Titel einge­grenzt, die von den Zusammenschlussparteien herausgegeben werden, währenddem die Lesermärkte für Sonntagszeitungen bzw. Special-Interest-Titel sprachregional bzw. gesamtschwei­zerisch abgegrenzt werden.

Gleich wie in früherer Praxis verzichtete die Weko auch in diesem Verfahren darauf, eigenständige Hörer- bzw. Zu­schauermärkte abzugrenzen. In beiden Fällen begründete sie diese Haltung damit, dass auch in diesem Zusammenschluss­fall aufgrund der starken Stellung der SRG auf diesen Märkten keine Gefahr der Begründung oder Verstärkung einer markt­beherrschenden Stellung bestehe und damit eine Abgrenzung dieser Märkte nicht nötig sei. Die Weko lässt sich aber dennoch auf die räumliche Eingrenzung ein und stellt fest, dass der Markt für Radiohörer und Fernsehzuschauer weitestgehend auf das Konzessions- bzw. Sendegebiet der jeweiligen Radio­sender bzw. Fernsehstation einzugrenzen sei. Werbemärkte werden in lokale/regionale Märkte (jeweiliges Konzessions­gebiet) einerseits und nationale Werbemärkte andererseits ab­gegrenzt, wobei bei letzteren die geografische Einteilung nach den Sprachräumen erfolgt. Diese Praxis der Marktdefinition wurde auch in den jüngsten Entscheiden beibehalten.

Die Weko grenzt somit weiterhin aufgrund der unter­schiedlichen Schutzobjekte jeden Markt, der durch den Zusam­menschluss betroffen ist, aus der Sicht der Marktgegenseite (Le­ser, Hörer, Zuschauer bzw. Nutzer von Informationsplattformen im Internet) ab, währenddem in RTVG-Verfahren, wie oben beschrieben, die lokal-regionale Information «aus den Berei­chen Politik, Wirtschaft, Kultur, Gesellschaft und Sport» im Vordergrund steht.

V. Teilrevision des RTVG und Schlussfolgerungen

Gemäss der am 26.9.2014 beschlossenen Teilrevision des RTVG soll in Art. 44 RTVG die Nichtgefährdung der Angebots- ­und Meinungsvielfalt als Konzessionsvoraussetzung wegfallen, und gemäss dem revidierten Art. 74 RTVG soll künftig die Weko die Märkte definieren.

Wie bereits ein Rückblick auf die Reform 1995 zeigt, ist das schweizerische KG nicht geeignet, medienpolitische Anlie­gen zu befriedigen. Die Verweisungen im RTVG zum einen auf traditionelle kartellrechtliche Begriffe wie der Missbrauch ei­ner marktbeherrschenden Stellung oder auf die kartellrechtli­che Marktbeherrschungsdefinition in Art. 4 Abs. 2 KG und die Konsumierung der Weko ergibt wenig Sinn und führt aufgrund der rundfunkrechtlichen bzw.- medienpolitischen inhaltlichen Korrekturen zu Rechtsunsicherheiten.

Der eingangs erwähnte EMEK-Bericht weist darauf hin, dass der Schutz der Meinungsvielfalt in Zukunft noch erhöh­ter Beachtung bedarf und die medienpolitischen Vorausset­zungen auch bei rundfunkrechtlichen Konzessionsvergaben möglichweise noch zunehmen und damit die Verweise auf das KG noch weiter verwässert werden. Die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG und des­sen Missbrauch werden noch weniger geeignete Kontrollinstrumente sein, um das eigentliche Anliegen, den Schutz der An­gebots- und Meinungsvielfalt im publizistischen Bereich, zu realisieren. Fehlerrisiken und der Zeitverlust durch die Konsultierung der Weko sollten im Gegenteil vermieden werden. Mit der Streichung der Nichtgefährdung der Angebots- und Mei­nungsvielfalt als Konzessionsvoraussetzung verhindert die Teilrevision richtig erweise künftig offensichtlich in sachlicher Hinsicht ungeeignete und langwierige Prüfungschritte mit Konsumierung der Weko. Mit der Revision von Art. 74 RTVG verstärkt sie andererseits den Einfluss des KG, indem die nach Art. 74 Abs. 2 RTVG konsultierte Weko künftig die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung i.S. von Art. 4 Abs. 2 KG und auch die Definition der relevanten Märkte nach kartell­rechtlichen Gesichtspunkten gestalten soll. Die oben beschrie­bene Kritik an genau dieser Tätigkeit der Weko im Rahmen der «Medienfusionskontrolle» im KG 1995 scheint gar unter der heute verschärften Lage im Medienbereich vergessen.60 Die Verweise auf das KG sollten im RTVG aber vielmehr eliminiert und durch eigene Bestimmungen unter Berücksichtigung der einschlägigen medienpolitischen Kriterien ersetzt werden. Die Fragestellungen im KG und im RTVG sind insbesondere bei der Marktabgrenzung zu verschieden (Preisspielräume im KG – ausreichende Informationsquellen im RTVG). Angesichts der neuesten Entwicklungen muss die Frage gestellt werden, ob das BAKOM selber, beispielsweise im oben beschriebenen Ver­fahren TVO, die Märkte nicht schon zu eng abgrenzt hat. Der «Umweg» über den kartellrechtlichen Begriff des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung ist nicht nur unnötig und zeitaufwendig, sondern rechtsdogmatisch falsch. Auch die spe­zielle Position und Funktion der SRG kann damit nicht adäquat erfasst werden.

Sollte angesichts der ebenfalls unklaren parallelen An­wendung des RTVG und des KG bei Medienzusammenschlüs­sen61 im angekündigten EMEK-Bericht auch die Zusammen­schlusskontrolle der Art wieder aktuell werden, dass bei der KG-Beurteilung medienpolitische Anliegen aufgenommen wer­den sollten, wären entsprechende Verweisungen (diesmal aufs

RTVG) ebenfalls nicht sinnvoll. Viel eher erschiene in einem solchen Fall eine Zuständigkeitsregelung, wie sie seit der KG- Reform 1995 in Art. 10 Abs. 3 KG für Bankenzusammenschlüsse gilt, überlegenswert oder dann eine Lösung wie in der deutschen und österreichischen Kartellrechtsordung.

Zusammenfassung Die EMEK stellt erhebliche wirtschaft­liche Probleme insbesondere der Printmedien fest und sieht die Informationsvielfalt in Gefahr. Die liberale Avenir Suisse sieht die gleiche Gefahr und will im Sinne der Medienför­derung die SRG gar aus dem Medien-Wettbewerb ziehen und in einen «Public Content Provider» umwandeln. Das RTVG enthält Vorschriften zum Schutz der Angebots- und Meinungsvielfalt, wobei es auf das KG verweist und den Bei­zug der Weko vor sieht. Bereits Erfahrungen in der Vergan­genheit zeigen, dass das KG zum Schutz der Medienvielfalt ungeeignet ist. Nachfolgend wird diese Inkompatibilität an­hand des Beispiels einer Rundfunkkonzessionserteilung dargestellt. Die mit Unterstützung der Weko zu überprüfen­de Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der Angebots- und Meinungsvielfalt wurde in der jüngsten RTVG-Revision gestrichen. Das Problem ist aber nicht ge­löst.