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Fusionsgewinn und -verlust: Handels- und steuerrechtliche Fragestellungen im Überblick Teil 1

In der Steuerrevue zeigt Dr. Roland Böhi auf, wie Fusionsgewinne und -verluste bei einer Tochterabsorption, einer Mutterabsorption und bei einer Schwesterabsorption in der Konzernpraxis gehandhabt werden. Er geht dabei sowohl auf buchhalterische, handelsrechtliche wie auch auf steuerrechtliche Aspekte ein.

von Dr. Roland Böhi in Steuerrevue / 2015 / Nr. 4

Teil 1

Die folgende Darstellung soll die Handhabung von Fusionsgewinnen und -Verlusten anhand von drei in der Konzernpraxis häufig anzutref­fenden Spezialfällen der Fusion – der Tochter­absorption, der Mutterabsorption und der Schwesterabsorption – beleuchten. Nebst einer steuerrechtlichen Analyse werden auch rele­vante handelsrechtliche Aspekte aufgezeigt.

1. Zivilrechtliche Aspekte

1.1 Tochterabsorption

Bei der Tochterabsorption (up-stream merger) übernimmt die Muttergesellschaft sämtliche Ak­tiven und Passiven einer Tochtergesellschaft, an der sie zuvor zu 100% beteiligt war. Die Tochter­gesellschaft wird dabei ohne Liquidation aufge­löst und im Handelsregister gelöscht. Ein Aus­tausch von Beteiligungsrechten (Art. 7 FusG) oder eine Abfindung (Art. 8 FusG) entfallen. Die Fusion kann zivilrechtlich unter erleichterten Bedingungen erfolgen (Art. 23 f. FusG), d. h. insbesondere eine Fusionsprüfung ist nicht not­wendig (Art. 24 Abs. 1 FusG).

Die übernehmende Gesellschaft erhält wertmäs- sig, was sie schon vorher in Form von Beteili­gungsrechten besessen hat; demnach erfolgt kein Vermögenszugang.

1.2 Mutterabsorption

Bei der Mutterabsorption (down-stream mer­ger, bzw. reverse merger) übernimmt die Toch­tergesellschaft sämtliche Aktiven und Passiven der Muttergesellschaft, von der sie zuvor zu 100% gehalten wurde. Die Muttergesellschaft wird dabei ohne Liquidation aufgelöst und im Handelsregister gelöscht. Wie bei der Tochterab­sorption entfallen ein Austausch von Beteili­gungsrechten oder eine Abfindung (Art. 7 f. FusG). Im Gegensatz zur Tochterabsorption fällt die Mutterabsorption jedoch nicht unter die Be­stimmung der erleichterten Fusion.

Da die Tochtergesellschaft im Rahmen der Mutter­absorption sämtliche Aktiven und Verbindlich­keiten der Mutter erhält, kommt sie auch in den Besitz ihrer eigenen Beteiligungsrechte. Diese müssen aufgrund des Fusionsvertrages eine logi­sche Sekunde später aber auf die Inhaberin der Beteiligungsrechte der übertragenden Mutterge­sellschaft, also auf die Grossmuttergesellschaft, übertragen werden. Die von der Grossmutterge­sellschaft gehaltenen Beteiligungsrechte an der untergehenden Muttergesellschaft werden im Zu­ge der Auflösung der Muttergesellschaft vernichtet.

1.3 Schwesterabsorption

Bei der Schwesterabsorption fusionieren zwei Gesellschaften, die von der gleichen Anteilsinha­berin direkt zu 100% gehalten werden. Die über­nehmende Gesellschaft erhält sämtliche Aktiven und Passiven der untergehenden Gesellschaft, und die untergehende Gesellschaft wird ohne Liquidation aufgelöst und im Handelsregister gelöscht. Ein Aktientausch nach Art. 7 FusG oder eine Abfindung nach Art. 8 FusG ist selbstredend nicht erforderlich, da die Anteilsinhaberin der beiden Gesellschaften identisch ist. Wie die Tochterabsorption fällt die Schwesterfusion un­ter die Bestimmung der erleichterten Fusion (Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG).

Liegt bei einer der zu fusionierenden Schwester­gesellschaften ein Kapitalverlust vor oder befin­det sie sich in Überschuldung, verlangt Art. 6 Abs. 1 FusG, dass die andere Schwestergesell­schaft über frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der Unterdeckung bzw. Überschuldung der Schwester verfügt, sodass nach der Fusion weder Kapitalverlust noch Überschuldung vor­liegen. Auf dieses Erfordernis kann verzichtet werden, sofern Rangrücktritte vorliegen. In die­sem Fall muss der Verwaltungsrat einen qualifi­zierenden Beweis über die Erfüllung der Voraus­setzungen zuhanden des Handelsregisteramts erbringen (vgl. Art. 6 Abs. 2 FusG).

2 Handelsrechtliche Verbuchungsvarianten

Grundlage der Verbuchung der Fusion bildet für alle oben genannten Fusionen die Fusionsbilanz. Liegt der Bilanzstichtag bei Abschluss des Fusionsvertrages mehr als sechs Monate zurück oder sind seit Abschluss der letzten Bilanz wichti­ge Änderungen in der Vermögenslage der an der Fusion beteiligten Gesellschaften eingetreten, muss eine Zwischenbilanz erstellt werden (Art. 11 Abs. 1 FusG). Was wichtige Änderungen sind, bleibt im Einzelfall abzuklären, wobei das Prin­zip der Wesentlichkeit nach Art. 958c Abs. 1 Ziff. 4 OR analog anzuwenden ist. Zu denken ist etwa an Vermögensveränderungen, welche die Überle­bensfähigkeit einer der Gesellschaften gefährden, oder an wesentliche Veränderungen der Bilanz­verhältnisse, wie die Verwendung von Reserven zur Deckung eines Verlustvortrages, die Ausschüt­tung einer Substanzdividende oder die Durchfüh­rung einer deklarativen Kapitalherabsetzung. In der Handelsregister-Praxis sind Bilanzverände­rungen von max. 10% der Vermögenslage unproblematisch. Die Zwischenbilanz muss im Grund­satz denselben formellen Anforderungen wie die Jahresschlussbilanz genügen (Art. 11 Abs. 2 FusG). In der Lehre strittig ist, ob aus Art. 11 Abs. 2 FusG abgeleitet werden muss, dass die Zwi­schenbilanz durch die Revisionsstelle zu prüfen ist. Die Handelsregister-Praxis verlangt die Prü­fung der Zwischenbilanz durch die Revisionsstel­le, sofern die Gesellschaft nicht optiert hat.

2.1 Tochterabsorption

In der Bilanz der Muttergesellschaft ist die Betei­ligung an ihrer Tochter im Beteiligungskonto auszubuchen. An Stelle der Beteiligung treten die Aktiven und Passiven der Tochtergesell­schaft. Die Aktiven und Passiven stellen denn auch Gegenwert des Beteiligungsbuchwertes und keine Sacheinlage dar. Eine allfällige Differenz zwischen dem Beteiligungsbuchwert und dem Aktivenüberschuss stellt einen Fusionsgewinn (positive Differenz) oder einen Fusionsverlust (negative Differenz) dar. In anderen Worten: Übersteigt der Buchwert der übernommenen Ver­mögenswerte und Verbindlichkeiten (Nettoakti­ven) den Beteiligungsbuchwert, ergibt sich ein Fusionsgewinn, ist hingegen der Beteiligungs­buchwert höher als der Buchwert der übernom­menen Nettoaktiven, so ergibt sich ein Fusions­verlust.

2.1.1 Fusionsgewinn

Resultiert aus einer Tochterabsorption ein Fusi­onsgewinn, so kann dieser auf Stufe der über­nehmenden Muttergesellschaft handelsrechtlich auf verschiedene Arten erfasst werden. Insbeson­dere ist sowohl eine erfolgswirksame als auch ei­ne erfolgsneutrale Verbuchung möglich. Das Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung (HWP) erachtet folgende Verbuchungsvarianten als zulässig:

(a) Erfolgswirksame Erfassung: Für die erfolgs­wirksame Erfassung des Fusionsgewinns spricht die Tatsache, dass dem Tatbestand der Gewinn­realisierung Rechnung getragen wird. Im Um­fang der Differenz zwischen dem bisherigen Beteiligungsbuchwert und dem Buchwert der übernommenen Nettoaktiven realisiert die über­nehmende Muttergesellschaft einen ausseror­dentlichen Gewinn. Gegen eine erfolgswirksame Verbuchung hingegen spricht die Tatsache, dass die Übernahme von Aktiven und Passiven im Rahmen einer Tochterabsorption teilweise ein­lageähnlichen Charakter hat. Für das Vorliegen einer Kapitalerhöhung im Sinne von Art. 650 ff. OR wiederum fehlt es jedoch an einem formel­len Kapitalerhöhungsbeschluss.

(b) Erfolgsneutrale Erfassung über die gesetzli­chen Kapitalreserven: Mit der erfolgsneutralen Erfassung des Fusionsgewinns über die gesetz­lichen Kapitalreserven wird dem soeben unter Ziff. 2.1.1 lit. a genannten einlageähnlichen Charakter der Fusion in Analogie zur Behand­lung des Fusionsagios bei einer Fusion mit Ka­pitalerhöhung Rechnung getragen.

(c) Erfolgsneutrale Erfassung über die freiwilli­gen Gewinnreserven: Bei der erfolgsneutralen Er­fassung des Fusionsgewinns über die freiwilligen Gewinnreserven wird dem Umstand Rechnung getragen, dass es sich bei einer Tochterabsorpti­on nicht um eine formelle Kapitaleinlage han­delt und daher ein Überschuss dem nicht gebun­denen Eigenkapital zugewiesen werden kann. Das HWP empfiehlt dabei im Sinne einer True and Fair View nach Art. 958 Abs. 1 OR auf die so erfolgte Zunahme der freiwilligen Gewinnreser­ven im Anhang explizit hinzuweisen.

2.1.2 Fusionsverlust

Übersteigt der Beteiligungsbuchwert den Buch­wert der übernommenen Nettoaktiven, ergibt sich ein Fusionsverlust. Ein solcher kann ana­log zu einem Fusionsgewinn handelsrechtlich entweder erfolgswirksam oder erfolgsneutral zulasten des frei verwendbaren Eigenkapitals erfasst werden. Für eine erfolgsneutrale Ver­buchung können oftmals betriebswirtschaftli­che Gründe sprechen, so etwa die Vermeidung einer Gewinnschmälerung infolge eines Sach­verhalts, welcher nicht im operativen Geschäft begründet ist.

Im Falle einer erfolgswirksamen Erfassung kann ein Fusionsverlust als Goodwill aktiviert werden und entweder sofort oder aber über die Zeit abgeschrieben werden. Die Aktivierung des Goodwills ist allerdings nur unter der Vorausset­zung zulässig, dass der innere Wert der Beteili­gung, d. h. der Unternehmenswert der absorbier­ten Gesellschaft als Ganzes, mindestens den Beteiligungsbuchwert deckt, mit anderen Wor­ten der Goodwill also werthaltig ist. Die Akti­vierungsfähigkeit des Differenzwertes ist inso­fern sachgerecht, als dass der Goodwill vor der Fusion implizit bereits im Beteiligungsbuchwert vorhanden war. Zudem trägt die Aktivierung des Goodwills dem Prinzip der Bilanzierung zu An­schaffungskosten Rechnung, verkörpert doch der Beteiligungsbuchwert die Anschaffungskos­ten der Beteiligung, nicht die Buchwerte der Tochtergesellschaft17. Durch die Aktivierung des Goodwills kann auch eine unmittelbare über­mässige Reduktion des statutarischen Eigenka­pitals verhindert werden.

Eine sofortige Abschreibung des Goodwills kommt im Hinblick auf das ausgewiesene Eigen­kapital einer direkten Belastung des frei ver­wendbaren Eigenkapitals gleich (vgl. oben Ziff. 2.1.1 lit. c). Wird der Goodwill sofort erfolgs­wirksam abgeschrieben, entstehen stille Reser­ven. Diese Variante kann insbesondere im Hin­blick auf die beim Goodwill oftmals schwer bestimmbare wirtschaftliche Nutzungsdauer als sachgerecht erscheinen. Wird der Goodwill di­rekt dem frei verwendbaren Eigenkapital belas­tet, sollten dieser Sachverhalt wie auch der be­lastete Betrag im Anhang offengelegt werden (Art. 959c Abs. 1 Ziff. 2 OR)]. Bei der planmässigen (linearen) Abschreibung des aktivierten Goodwills über Zeit wird das Eigenkapital der aufnehmenden Muttergesellschaft nicht sofort vollumfänglich belastet, sondern es erfolgt eine gestaffelte Schmälerung im Umfang der jähr­lichen Abschreibungen auf dem Goodwill. Bei immateriellen Anlagegütern, bei denen die wirt­schaftliche Nutzungsdauer nicht genau be­stimmbar ist, wird grundsätzlich eine Abschrei­bungsdauer von 5 Jahren empfohlen. Dies findet im Grundsatz auch Anwendung auf den aktivierten Goodwill.

Es gilt im Einzelfall vorab zu klären, welche han­delsrechtliche Verbuchungsweise sachgerecht ist. Parallel dazu ist die steuerrechtliche Qualifikati­on in einen «echten» beziehungsweise «unech­ten» Fusionsverlust mittels Steuervorabbescheid (Ruling) zu vereinbaren (dazu Ziff. 4 unten).

2.2 Mutterabsorption

Bei der Mutterabsorption übernimmt eine Toch­tergesellschaft sämtliche Aktiven und Passiven ihrer Muttergesellschaft, von welcher sie vor der Fusion vollständig beherrscht worden ist. In der übernehmenden Tochtergesellschaft werden al­so sämtliche Aktiven und Passiven der Mutterge­sellschaft zu Buchwert gemäss Fusionsbilanz (ausgenommen Beteiligung an der Tochterge­sellschaft) bilanziert, ohne dass eine andere Bi­lanzposition entfällt. Der Beteiligungsbuchwert der Tochtergesellschaft wird für die Fusionsbi­lanz mit dem Eigenkapital der Muttergesell­schaft verrechnet. Die Tochter gelangt durch die Fusion in Besitz ihrer eigenen Beteiligungsrech­te, die sie an die Beteiligte(n) der Muttergesell­schaft (Grossmuttergesellschaft) weiterleitet. Die Muttergesellschaft wird ohne Liquidation aufgelöst und im Handelsregister gelöscht. Bei der Tochtergesellschaft entsteht in der Höhe der po­sitiven Differenz zwischen den übertragenen Vermögenswerten und Verbindlichkeiten ein Fu­sionsagio bzw. in der Höhe der negativen Diffe­renz ein Fusionsdisagio.

2.2.1 Fusionsagio

Bei der Mutterabsorption wird das resultierende Fusionsagio – wie der Fusionsgewinn bei der Tochterabsorption – nach einer der drei oben in Ziff. 2.1.1 erwähnten Möglichkeiten erfolgswirk­sam oder erfolgsneutral verbucht.

2.2.2 Fusionsdisagio

Ein Fusionsdisagio kann wie der Fusionsverlust bei der Tochterabsorption (vgl. oben Ziff. 2.1.2) erfolgswirksam oder erfolgsneutral über das frei verwendbare Eigenkapital erfasst werden.

Das Fusionsdisagio kann aktiviert werden, wenn die übernommenen Nettoverbindlichkeiten stil­le Reserven enthalten (vgl. oben Ziff. 2.1.2). Al­ternativ können auch Aktiven im Rahmen der gesetzlichen Höchstbewertungsvorschriften zum Ausgleich des Fusionsdisagios aufgewertet oder frei gewordene Rückstellungen aufgelöst werden. Entstand das Fusionsdisagio nachweislich aufgrund eines den Marktbedingungen entspre­chenden der Fusion vorangehenden Erwerbs der Tochtergesellschaft durch die Muttergesell­schaft, kann unter gegebenen Umständen ein aktivierungsfähiger Goodwill vorliegen, womit die Tochtergesellschaft gewissermassen ihren ei­genen Goodwill bilanziert. Hierbei ist der ökono­mische Hintergrund in Bezug auf Umgehungs­tatbestände hin zu prüfen. Zulässig kann ein solches Vorgehen nur dann sein, wenn der Goodwill in einer nicht allzu lange zurücklie­genden Transaktion durch die Muttergesell­schaft erworben wurde. Der aktivierte Goodwill kann bei der erfolgswirksamen Abschreibung ebenfalls (vgl. oben Ziff. 2.1.2) entweder sofort oder innert angemessener Frist planmässig zulasten der Erfolgsrechnung abgeschrieben wer­den, wobei dieser periodisch auf seine Werthaltigkeit hin zu prüfen ist.

Entsteht ein Fusionsdisagio im Rahmen einer Sanierung (vgl. unten Ziff. 3.1.3), ist es zwin­gend mit dem Eigenkapital der übernehmenden Tochtergesellschaft zu verrechnen.

2.3 Schwesterabsorption

Bei der Schwesterabsorption, einer Fusion zweier verbundener Gesellschaften, übernimmt eine Ge­sellschaft die Aktiven und Passiven einer anderen Gesellschaft, an der die gleiche Anteilsinhaberin direkt zu 100% beteiligt ist. Es handelt sich dabei um eine Sacheinlage von Aktiven und Passiven an der zu übernehmenden Gesellschaft durch die Anteilsinhaberin in die übernehmende Gesell­schaft. Als Gegenleistung für das übertragene Gesellschaftsvermögen gibt die übernehmende Gesellschaft theoretisch eigene Aktien an die An­teilsinhaberin der untergehenden Gesellschaft aus, ergo an die gemeinsame Muttergesellschaft. Bei der übernehmenden Tochtergesellschaft ent­steht aus den übertragenen Aktiven und Passiven ein Fusionsagio oder -disagio (analog zur Mut­terabsorption, vgl. oben Ziff. 2.2).

Wie bei der Tochter- und der Mutterabsorption kann bei der Schwesterfusion ein allfälliges im Betrag des Nettovermögens der übertragenden Gesellschaft entstehendes Fusionsagio bei der aufnehmenden Gesellschaft entweder erfolgs­wirksam oder erfolgsneutral über die gesetzlichen Kapitalreserven oder die freiwilligen Gewinn­reserven verbucht werden. Es kann demnach auf die obigen Ausführungen zur Tochterabsorp­tion verwiesen werden (vgl. oben Ziff. 2.1.1).

Ein Fusionsdisagio im Rahmen einer Schwes­terfusion kann grundsätzlich nur aus einer Sa­nierungsfusion resultieren, da nur in diesem Fall die übertragenen Verbindlichkeiten die übertragenen Vermögenswerte übersteigen. Da­bei ist allerdings zu beachten, dass die Fusion nur zulässig ist, wenn nach der Fusion kein Ka­pitalverlust bzw. keine Überschuldung eintritt, ausser es lägen ausreichende Rangrücktritte vor (Art. 6 Abs. 1 FusG). Die Bilanzierung der über­nommenen Nettoaktiven erfolgt zu deren ak­tienrechtlichem Höchstwert vor der Fusion. Das Fusionsdisagio ist zwingend mit dem Eigenka­pital der übernehmenden Schwestergesellschaft zu verbuchen.

Um den Kapitalverlust bzw. die Überschuldung möglichst tief zu halten, kann die im Zuge der Fusion untergehende Gesellschaft vor der Fusi­on sämtliche aktienrechtlich zulässigen Sanie­rungsbuchungen vornehmen, insbesondere also auch gewillkürte stille Reserven auflösen (vgl. unten Ziff. 3.1.3).

Teil 2 des Artikels folgt in «Steuer Revue» Nr. 5