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Fusion: Sanierungsfusion mit Minderheitsbeteiligten

Dr. Roland Böhi erklärt die Steuerfolgen bei Sanierungsfusionen von Schwestergesellschaften, wenn an der sanierungsbedürftigen Gesellschaft  neue Minderheitsaktionäre beteiligt werden.

von Dr. Roland Böhi and Anna Eldring in Expert Focus 9/2016

Steuerliche Fallstricke einer Sanierungsfusion von Schwestergesellschaften mit Minderheitsaktionären*

Die Steuerfolgen einer Sanierungsfusion von Schwestergesellschaften werden ins­besondere bereits im Kreisschreiben Nr. 32 vom 23. Dezember 2010 der Eidg. Steuer­verwaltung (Sanierung von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften) abgehan­delt. Weniger eindeutig ist die Rechtslage, wenn Minderheitsaktionäre betroffen sind, die neu an der sanierungsbedürftigen Gesellschaft beteiligt werden.

1. EINLEITUNG

1.1 Handelsrecht

Aus handelsrechtlicher Sicht liegt eine Sa­nierungsfusion dann vor, wenn eine Gesellschaft, die einen hälftigen Kapitalverlust oder eine Überschuldung aufweist, mit einer anderen Gesellschaft fusioniert wird (Art. 6 Abs. 1 Fusionsgesetz, FusG). Um einen hälftigen Kapitalverlust han­delt es sich, wenn die Hälfte des Aktien- (inkl. Partizipations-) bzw. Stammkapitals zuzüglich der gesetzlichen Re­serven nicht mehr gedeckt ist [1]. Von einer Überschuldung spricht man, wenn die Forderungen der Gesellschaftsgläubi­ger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind [2].

1.2 Steuerrecht

Im Steuerrecht ist der Begriff der Sanierung nicht ausdrücklich definiert. Gemäss Praxis beinhaltet die Sa­nierung steuerrechtlich eine aussergewöhnliche und nach aussen erkennbare Mittelbeschaffung eines notleidenden Unternehmens zum Zweck der Weiterexistenz [3]. Die Sanie­rungsmassnahmen bezwecken die Wiederherstellung des kapitalmässigen Gleichgewichts der in Not geratenen Gesell­schaft, wobei die erhaltenen Sanierungserträge zur Ausbu­chung von handelsrechtlichen Verlustvorträgen verwendet werden [4]. Als Voraussetzung der für Gewinnsteuerzwecke anerkannten Sanierungsbedürftigkeit muss beim betroffe­nen Unternehmen eine «echte Unterbilanz» vorliegen. Eine solche ist gegeben, wenn Verluste bestehen und die Kapital­gesellschaft über keine offenen und/oder stillen Reserven verfügt, über welche die ausgewiesenen Verluste ausgegli­chen werden können [5]. Der handelsrechtliche Sanierungs­begriff ist somit nicht deckungsgleich mit dem steuerrecht­lichen, da im Gesellschaftsrecht bereits bei einer unechten Unterbilanz von Sanierung gesprochen wird. Dies ergibt sich daraus, dass im Steuerrecht nicht der Gläubigerschutz im Vordergrund steht, sondern stattdessen der Untergang von latentem Einkommens- und Verrechnungssteuersubstrat verhindert werden soll [6]. Als steuerlich anerkannte Sanie­rungsmassnahmen gelten jene Massnahmen, mit welchen eine echte Unterbilanz beseitigt werden kann [7]. Die Sanie­rung einer Gesellschaft kann dabei nicht nur durch A- fonds-perdu-Zuschüsse, Forderungsverzichte oder Kapital­herabsetzung, sondern auch durch grundsätzlich steuer­neutrale Umstrukturierungen bewirkt werden [8]. Die nachfolgende steuerliche Analyse beschäftigt sich in die­sem Zusammenhang mit der Sanierung durch Fusion von Schwestergesellschaften in der besonderen Konstellation, dass Minderheitsaktionäre der sanierten bzw. sanierenden Gesellschaft durch eine vorangegangene Transaktion mit­betroffen sind.

2. STEUERFOLGEN DER SANIERUNGSFUSION VON SCHWESTERGESELLSCHAFTEN IM ALLGEMEINEN

Eine Sanierungsfusion zwischen Schwestergesellschaften liegt dann vor, wenn eine Gesellschaft mit echter Unterbi­lanz und eine andere Gesellschaft mit verfügbaren Reserven, die mindestens die Höhe des Verlusts der anderen Gesell­schaft abdecken, verschmolzen werden, wobei die beiden Gesellschaften durch einen oder mehrere gemeinsame An­teilsinhaber beherrscht sind [9].

2.1 Direkte Steuern auf Ebene der fusionierten Schwes­tergesellschaften.

Die Fusion von Schwestergesellschaften kann grundsätzlich steuerneutral durchgeführt werden, d. h. die Übertragung der Aktiven und Passiven inklusive sämtlicher verknüpfter stiller Reserven wird nicht besteuert, sofern gemäss Art. 61 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkten Steuern (DBG) bzw. Art. 24 Abs. 3 des Steuerharmonisierungs­gesetzes (StHG) die Steuerpflicht in der Schweiz fortbesteht und die bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Werte übernommen werden. Die übernehmende Schwestergesell­schaft kann bei der Berechnung des steuerbaren Reinge­winns noch nicht berücksichtigte Vorjahresverluste der über­tragenden Gesellschaft nach Art. 67 Abs. 1 DBG bzw. Art. 25 Abs. 2 StHG grundsätzlich geltend machen [10].

2.2 Direkte Steuern auf Ebene der Gesellschafter.

Ge­mäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Sanierung einer notleidenden Gesellschaft Sache der Gesell­schafter [11]. Bei den Steuerfolgen auf Stufe der Anteilsinha­ber ist zu unterscheiden, ob die Anteile im Privatvermögen oder im Geschäftsvermögen von juristischen oder natürli­chen Personen gehalten werden. Sofern die Beteiligungs­rechte im Privatvermögen gehalten werden, kommt die reine Dreieckstheorie zur Anwendung [12]. Darunter wird im Steu­errecht die Regelung verstanden, wonach nicht marktkon­forme Zuwendungen unter nahestehenden Gesellschaften als verdeckte Gewinnausschüttungen an den Aktionär einer­seits und als verdeckte Kapitaleinlage des gleichen Aktionärs an die empfangende Gesellschaft andererseits betrachtet werden. Die im Rahmen der Sanierungsfusion von Schwes­tergesellschaften erbrachte Leistung wird im Umfang der Reduktion der latenten Ausschüttungssteuerlast (Reserven) der gesunden Gesellschaft bei den Anteilsinhabern als Ein­kommen oder Gewinn besteuert [13]. Mit der Umstrukturie­rungsmassnahme geht latentes Ausschüttungssubstrat aus Gewinn- und übrigen Reserven auf Stufe der sanierenden Gesellschaft unter. Deshalb findet beim Gesellschafter eine Abrechnung im Umfang der untergegangenen übrigen Re­serven, die nicht als Reserven aus Kapitaleinlage qualifizie­ren, statt [14].

Werden die Anteilsrechte der zu sanierenden Schwester­gesellschaft im Geschäftsvermögen einer einfachen Gesell­schaft, einer Kollektivgesellschaft, einer Kommanditgesell­schaft oder von einer juristischen Person gehalten, so findet die modifiziere Dreieckstheorie Anwendung [15]. Die Gesell­schaft realisiert bei Anwendung des Buchwert- und des Ge­stehungskostenprinzips zwar keinen steuerbaren Beteili­gungsertrag, die Gestehungskosten und Gewinnsteuer­werte der beiden fusionierten Beteiligungen werden jedoch addiert und bleiben gesamthaft betrachtet unverändert. Bei juristischen Personen wären wiedereingebrachte Abschrei­bungen voll steuerbar [16].

2.3 Verrechnungssteuer.

Übernimmt eine sanierungsbe­dürftige Gesellschaft eine über Reserven verfügende Schwes­tergesellschaft, gehen Reserven im Umfang der bei der sanie­rungsbedürftigen Gesellschaft bestehenden Verluste unter. Allfällige stille Reserven der sanierungsbedürftigen Gesell­schaft sind dabei zu berücksichtigen und mindern den Be­trag des untergehenden Verrechnungssteuersubstrats [17]. Weil die Sanierung einer notleidenden Gesellschaft als Sache des Gesellschafters gilt [18], kommt in solchen Fällen ausnahmsweise die Dreieckstheorie – statt der grundsätz­lich für Verrechnungssteuerzwecke anwendbaren Direktbe­günstigungstheorie – zur Anwendung [19]. Gleiches gilt auch im umgekehrten Fall, wenn die Gesellschaft, die über Reser­ven verfügt, ihre sanierungsbedürftige Schwestergesell­schaft übernimmt und dabei Reserven untergehen [20]. Die Verrechnungssteuer ist auf den untergehenden Reserven, unter Berücksichtigung des Kapitaleinlageprinzips auf den übrigen Reserven, geschuldet und auf den oder die Inhaber der Beteiligungsrechte zu überwälzen [21]. Sofern die Voraus­setzungen von Art. 24 der Verrechnungssteuerverordnung (VStV), Art. 26a VStV oder für das internationale Meldeverfahren er­füllt sind, kann die Steuerpflicht durch Meldung der steuer­baren Leistung erfüllt werden [22].

2.4 Emissionsabgabe.

Wenn die sanierungsbedürftige Ge­sellschaft die gesunde Schwestergesellschaft übernimmt, handelt es sich grundsätzlich um einen von der Emissionsab­gabe ausgenommenen Sachverhalt i. S. v. Art. 6 Abs. 1 Buch­stabe abis des Stempelsteuergesetzes (StG) [23]. Bei einer gleich­zeitigen Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft und wenn die Merkmale der Abgabeumgehung erfüllt sind, unterliegt derjenige Teil des neu geschaffenen Aktienkapi­tals, welcher das nominelle Aktienkapital der übernomme­nen Gesellschaft übersteigt, der Besteuerung [24].

3. FALLBEISPIEL

Die juristische Person X AG hält 100% der Beteiligung an der sanierungsbedürftigen Z AG und erwirbt 80% der Aktien der Y AG von einer natürlichen Person, wobei diese als 20%-Minderheitsaktionär an der Y AG beteiligt bleibt (nachfolgend «Minderheitsaktionär»). Nach Abschluss der Transaktion wird die Y AG in die Z AG fusioniert. Alle beteiligten Perso­nen und Gesellschaften sind rechtlich und steuerlich in der Schweiz ansässig. Der Minderheitsaktionär der Y AG wird für seinen 20%-Anteil durch Aktien der Z AG entschädigt, sodass er nach der Fusion rund 10% der Anteile an der Z AG hält. Der Austausch der (untergehenden) Y-AG-Anteile gegen (übernehmende) Z-AG-Anteile findet kurz vor der Fusion statt («logische Sekunde»). Zum Zeitpunkt der Übernahme verfügt die Y AG über positives Eigenkapital mit Gewinnre­serven von rund CHF 6 Mio. Die Z AG hingegen ist sanie­rungsbedürftig und weist ein negatives Eigenkapital von rund CHF 5 Mio. auf. Durch die Fusion gehen somit Reser­ven der Y AG in Höhe von CHF 5 Mio. unter. Die Ausgangs- bzw. Endsituation ist in der Abbildung 1 dargestellt.

4. MÖGLICHE STEUERFOLGEN

Die Steuerfolgen der beschriebenen Transaktion für die be­teiligten Personen und Gesellschaften hängen davon ab, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung abgestellt wird, d. h. ob die ursprüngliche Ausgangslage, die Konstellation unmit­telbar vor der Fusion oder die Zielstruktur massgebend ist.

4.1 Betrachtungsweise 1: Ursprüngliche Ausgangslage.

Die sanierungsbedürftige Z AG wird ursprünglich, und ins­besondere im gesamten Zeitraum, in welchem die fraglichen Verluste entstanden sind, von der X AG gehalten. Es ist somit Aufgabe der X AG, die notleidende Z AG zu sanieren. Durch ihre Mehrheitsbeteiligung an der Y AG kann sie die Sanie­rung durch eine Fusion mit der Y AG herbeiführen. Im Um­fang der Sanierungsleistung handelt es sich somit vollum­fänglich um eine geldwerte Leistung der Y AG an der X AG:  Für die Gewinnsteuer käme auf Stufe X AG die modifi­zierte Dreieckstheorie [25] zur Anwendung und würde somit nicht unmittelbar zu einer Besteuerung führen. Die Verrech­nungssteuer könnte mit dem Formular 102 in Verbindung mit dem Formular 106/112 gemeldet werden. Weitere Steuer­folgen dürften sich für die beteiligten Personen und Gesell­schaften bei dieser Betrachtungsweise keine ergeben.

4.2 Betrachtungsweise 2: Situation unmittelbar vor der Fusion.

Nach dem Aktientausch (Z-AG-Anteile für Hingabe Y-AG- Anteile), jedoch vor der formellen Fusion (Y AG wird in sanie­rungsbedürftige Z AG fusioniert), hält die X AG für eine lo­gische Sekunde 100% der Anteile an der sanierungsleisten­den Y AG. Der Minderheitsaktionär ist zu diesem Zeitpunkt mit 10% an der Z AG beteiligt, aber nicht mehr an der Y AG. Bei einer formellen Betrachtungsweise wäre somit im Zeit­punkt vor der Fusion die Sanierung der notleidenden Z AG die Aufgabe aller Anteilsinhaber. Da die Z AG im Zeitpunkt der Fusion zu 90% von der X AG und zu 10% vom Minder­heitsaktionär gehalten wird, die sanierungsleistende Y AG jedoch zu 100% durch die X AG, trägt nur die X AG (als Allein­aktionärin der Y AG) zur Sanierung bei. Bei dieser Betrach­tungsweise könnte somit eine geldwerte Leistung von der Y AG an die X AG sowie eine steuerbare Leistung von der X AG an den Minderheitsbeteiligten konstruiert werden:

Auf Stufe X AG käme für die Gewinnsteuer die modifi­zierte Dreieckstheorie [26] zur Anwendung und würde somit nicht unmittelbar zu einer Besteuerung führen. Für die Ver­rechnungssteuer könnte das Meldeverfahren [27] angewandt werden. Der Minderheitsaktionär hätte anteilig zu seiner 10%-Beteiligung an der Z AG möglicherweise eine Leistung von der X AG erhalten, welche der Einkommenssteuer unter­läge. Nennwertverluste aus dem Aktientausch könnten ver­rechnet werden [28]. Auf Stufe Y AG und Z AG kann die Fu­sion gewinnsteuerneutral durchgeführt werden, sofern die allgemeinen Voraussetzungen erfüllt werden [29].

4.3 Betrachtungsweise 3: Gesamtbetrachtung aus Sicht der Zielstruktur.

Die X AG und der Minderheitsaktionär haben bereits bei der Akquisition der 80%-Beteiligung an der Y AG in einem Akti­onärsbindungsvertrag die Fusion und das Austauschverhält­nis der verbleibenden 20%-Beteiligung an der Y AG gegen Anteile an der notleidenden Z AG festgehalten. Es wäre da­her ebenso denkbar, im Rahmen der steuerlichen Würdi­gung der Sanierungsfusion auf eine Gesamtbetrachtung ab­zustellen, welche von der Zielstruktur und somit gesamthaft von einem Beteiligungsverhältnis 90%/10% an der fusionier­ten Z AG ausgeht. In einem solchen Fall wäre die Sanierung der Z AG zu 10% auch Aufgabe des Minderheitsaktionärs. Die Sanierungsleistung der Y AG wäre entsprechend zu 90% eine geldwerte Leistung an die X AG und zu 10% eine an den Minderheitsaktionär:

Auf Stufe X AG käme für die Gewinnsteuer die modifi­zierte Dreieckstheorie [30] zur Anwendung und würde somit nicht unmittelbar zu einer Besteuerung führen. Für die Ver­rechnungssteuer könnte das Meldeverfahren [31] angewandt werden.

Auf Stufe des Minderheitsaktionärs hingegen qualifizierte die geldwerte Leistung als steuerbarer Vermö­gensertrag unter Berücksichtigung des Teilbesteuerungs­verfahrens, wenn die entsprechenden Voraussetzungen auf Stufe des Aktionärs erfüllt wären. Auf 10% der Sanierungs­leistung wäre die Verrechnungssteuer abzuführen und könnte vom Minderheitsaktionär anschliessend zurückge­fordert werden, sofern die allgemeinen Voraussetzungen für eine Rückerstattung [32] erfüllt werden.

Auf Stufe Y AG und Z AG könnte die Fusion gewinnsteuerneutral durchgeführt werden, sofern die allgemeinen Voraussetzungen erfüllt werden [33].

5. KRITISCHE WÜRDIGUNG DER BETRACHTUNGSWEISEN

5.1 Erbringer der Sanierungsleistung.

Die höchstrichter­liche Rechtsprechung [34] und entsprechend das KS ESTV Nr. 32 (2010) lassen nicht viel Interpretationsspielraum zu – «es sei grundsätzlich Aufgabe des Anteilsinhabers, seine Ge­sellschaft zu sanieren» [35], wird regelmässig vorgebacht. Es ist somit nach dieser Meinung in erster Linie im Interesse des Anteilsinhabers, die Wiederherstellung einer Rentabilität der Gesellschaft zu erreichen und einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage entgegenzuwirken [36].

Zum dargestellten Fall: Die Z AG ist bereits seit Längerem zu 100% im Besitz der X AG. Mit Übernahme der 80%-Betei- ligung an der Y AG ergab sich für die X AG die Gelegenheit, mittels Fusion der beiden Beteiligungen nicht nur deren Be­triebe zusammenzuführen, sondern gleichzeitig die Z AG zu sanieren. Die Initiative zur Fusion und die entsprechende vertragliche Ausgestaltung (Aktienkaufvertrag und Aktio­närsbindungsvertrag) mit dem Eigentümer der Y AG gingen daher von der X AG aus. Die Vertragskonditionen wurden so ausgestaltet, dass sie für den Verkäufer annehmbar waren. Wirtschaftlich betrachtet ist es in diesem Kontext wohl schwierig zu argumentieren, die Sanierung der Z AG sei auch Aufgabe und im Interesse des ursprünglichen Y-AG- Aktionärs. Vielmehr hat er die Sanierung und damit die Ver­nichtung von Reserven auf Stufe der Y AG in Kauf genom­men, damit die Verkaufstransaktion zu einem erfolgreichen Abschluss gebracht werden konnte. Für den ursprüngli­chen Y-AG-Aktionär geht diese steuersystematische Betrach­tungsweise mit seiner «ratio» der gesamten Verkaufstrans­aktion einher.

5.2 Wirtschaftliche Betrachtung.

Die wirtschaftliche Be­trachtung geniesst in der Rechtsanwendung einen hohen Stellenwert. Unter diesem Grundsatz werden nicht nur Steu­erregelungen ausgelegt, sondern der wirtschaftliche Gehalt einer Transaktion kann dazu führen, dass ein zivilrechtli­cher Sachverhalt für die steuerrechtliche Beurteilung um­qualifiziert wird [37]. Es rechtfertigt sich demnach grund­sätzlich, die Sanierungsleistungen von Schwestergesellschaf­ten unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Aspekte zu betrachten [38]. Bei einer notleidenden Gesellschaft hat der Gesellschafter in der Regel zwei Möglichkeiten zur Aus­wahl: Sanierung oder Liquidation. Eine Sanierungsfusion ist innerhalb der Gruppe einfacher und weniger kostspielig als eine Liquidation [39]. Art. 6 FusG normiert die Sanierungs­fusion ausdrücklich; diese steht unter dem Zeichen des Fort­bestands, indem zwei wirtschaftliche Einheiten zusammen­geführt werden und als eine Einheit weiterbestehen.

Ein Minderheitsanteil kann dazu führen, dass materiell der Wille eines einzelnen Mehrheitsgesellschafters sämtli­che Beschlussfindungen einer Gesellschaft dominiert. Dem­zufolge können die Minderheitsgesellschafter auch bei Ge­nehmigung des Fusionsvertrags dem Willen eines Mehr­heitsgesellschafters ausgesetzt sein, ohne dass sie mit der Ausübung ihres Stimmrechts einen massgeblichen Einfluss auf die Beschlussfassung nehmen könnten [40]. Wirtschaft­lich betrachtet ist somit eine Sanierungsfusion mit Minder­heitsanteilen eine Entscheidung des Mehrheitsgesellschaf­ters. Diesem faktischen Gedanken ist in der Rechtsanwen­dung gebührend Rechnung zu tragen.

6. EXKURS: INDIREKTE TEILLIQUIDATION

Grundsätzlich sind Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen steuerfrei (Art. 16 Abs. 3 DBG/Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG). Das Gesetz sieht verschiedene Ausnahme­tatbestände vor, welche eine mögliche Steuerumgehung ver­hindern. Einer dieser Ausnahmetatbestände ist die soge­nannte indirekte Teilliquidation gemäss Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG/Art. 7a Abs. 1 lit. a StHG, bei deren Vorliegen ein grund­sätzlich steuerfreier Kapitalgewinn nachträglich in steuer­baren Vermögensertrag umqualifiziert werden kann. Ver- äussert eine natürliche Person eine Beteiligung von mindes­tens 20% an einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft aus dem Privatvermögen in das Geschäftsvermögen einer anderen natürlichen oder juristischen Person, liegt eine der Tatbestandsvoraussetzungen der indirekten Teilliquidation vor («Systemwechsel»). Der Tatbestand der indirekten Teilli­quidation ist auf eine fünfjährige Frist beschränkt, wobei unter normalen Umständen ab Verpflichtungsgeschäft ge­zählt wird. Er ist ausserdem nur erfüllt, wenn, unter Mitwir­kung des Verkäufers [41], innerhalb dieses Zeitraums eine of­fene oder verdeckte Substanzausschüttung aus Reserven stattfindet, welche nicht betriebsnotwendig und im Zeit­punkt des Verkaufs bereits vorhanden und handelsrechtlich ausschüttbar waren [42]. Auch steuerneutrale Umstrukturie­rungen können zu einer Mittelentnahme führen und somit eine schädliche Ausschüttung darstellen [43].

Bei einer Sanierungsfusion zwischen Schwestergesell­schaften gehen Aktiven und Passiven auf die übernehmende Gesellschaft über und die vorhandenen Reserven bei der ge­sunden Gesellschaft gehen im Umfang der bei der sanie­rungsbedürftigen Gesellschaft bestehenden Verluste unter. Je nach Konstellation können die Tatbestandselemente der indirekten Teilliquidation erfüllt sein [44]. Wird aber vor dem Aktienverkauf sichergestellt, dass die zu übernehmende Ge­sellschaft über keine nicht betriebsnotwendigen ausschütt­baren Reserven verfügt, stellt sich die Problematik der indi­rekten Teilliquidation grundsätzlich nicht. Verbleiben jedoch nicht betriebsnotwendige Mittel in der übernehmenden Ge­sellschaft, wird in der Praxis der Steuerbehörden davon aus­gegangen, dass der Verkäufer bereits mit dem Aktienverkauf stillschweigend sein Einverständnis für die Entnahme von Mitteln aus der veräusserten Gesellschaft gegeben hat und somit eine schädliche Mitwirkung vorliegt [45]. Somit be­steht im Einzelfall das Risiko, dass selbst wenn der Minder­heitsaktionär bei der Sanierungsfusion in einem ersten Schritt keine Einkommenssteuerfolgen zu befürchten hätte [46], unter dem Aspekt der indirekten Teilliquidationsthematik die untergehenden Reserven zu einer Verletzung der Teilli­quidationssperrfrist und somit zu einer nachträglichen Be­steuerung des steuerfreien Kapitalgewinnes führen (allen­falls reduziert durch Anwendung des Teilbesteuerungsver­fahrens).

7. FAZIT

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass eine Sa­nierungsfusion für die involvierten Gesellschaften gewinn­steuerneutral möglich ist. Sind jedoch natürliche Personen als Minderheitsaktionäre involviert, können für diese Ein­kommens- und im Einzelfall nicht rückforderbare Verrech­nungssteuerfolgen entstehen. Einkommenssteuerfolgen können sich ausserdem ergeben, wenn durch die Sanierungs­fusion zusätzlich der Tatbestand der indirekten Teilliquida­tion verwirklicht wird.

Im dargestellten Beispiel ist aus Sicht der Autoren eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zielführend, da die ge­samte Transaktion vom Mehrheitsaktionär (X AG) kontrol­liert wird, welcher die notleidende Gesellschaft während der Zeit, in der die Verluste erwirtschaftet wurden, zu 100% hielt und es daher dessen Aufgabe war, diese zu sanieren. Bei dieser Betrachtungsweise sollten sich für den Minderheits­aktionär keine negativen Steuerfolgen ergeben. Die mögli­chen Steuerfolgen einer indirekten Teilliquidation bleiben jedoch vorbehalten. In einer solchen Konstellation drängt es sich daher auf, vor dem Aktienverkauf durch die natürli­chen Personen die nicht betriebsnotwendigen, ausschüttbaren Mittel zurückzuführen und mittels Ruling von den Steuerbehörden bestätigen zu lassen, dass eine elementare Tatbestandsvoraussetzung der indirekten Teilliquidation (keine ausschüttbaren, nicht betriebsnotwendigen Mittel) nicht mehr vorliegt. Danach steht der Sanierungsfusion in dieser Konstellation aus steuerlicher Sicht nichts mehr im Wege.

Anmerkungen:

*Die Autoren danken Victoria Rie- plic, lic. iur., Rechtsanwältin, Consultant Transac­tion Tax, EY, Zürich, für die wertvolle Mithilfe. 1) Erni, in: FusG-Kommentar, 2. Aufl., Basel 2015, Art. 6 N 14; Art. 725 Abs. 1 OR. 2) Art. 725 Abs. 2 OR. 3) Brülisauer/Helbing, in: Martin Zweifel/Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, 2. Aufl., Basel 2008, Art. 67 DBG N 19. 4) Athanas/Suter, Steuerliche Aspekte von Sanierungen, in: Vito Roberto (Hrsg.), Sanie­rung der AG – Ausgewählte Rechtsfragen für die Unternehmerpraxis, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 164. 5) KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 2 und 3.1 d); Brülisauer/Helbing, Art. 67 N 27; Schalcher, Die Sanierung von Kapitalgesellschaften im schweize­rischen Steuerrecht, Diss. Nr. 3528, Bern/Stuttgart/ Wien 2008, N 70 f. 6) Linder/Schalcher, Sanierung von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, in: ST 2014/1-2, S. 125. 7) Schalcher, N 82; KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 3.1 a). 8) Schalcher, N 591. 9) Art. 6 Abs. 1 FusG; KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 4.3; Schal­cher, N 604. 10) KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 4.3.1.1 b); KS ESTV Nr. 5 (2004), Ziff. 4.1.4.3.2; Böhi/Fröhlich, StR 70 (2015), S. 405 mit Verweis auf S. 400 m. w. H. zur handels- und steuerrechtlichen Verbuchung; Oesterhelt/Taddei, in: Zweifel, Beusch, Riedweg, Oesterhelt (Hrsg.), Umstrukturierungen, Basel 2016, § 3 N 37; BGer 2C_351/2011 vom 4. Januar 2012 E 2.3; BGer 2^696/2013 vom 29. April 2014. 11) KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 4.3.2. b); auch erwähnt in BGer 2A.583/2004 vom 21. April 2005 E. 4.2. 12) BGer 2A.53/2000 vom 15. August 2000 E. 2d; KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 4.3.2 b); KS ESTV Nr. 5 (2004), Ziff. 4.1.4.3.2; Oesterhelt/Taddei, § 3 N 132. 13) Ober- son/Peter/Kuster, Steuerliche Aspekte bei Sanie­rungsleitungen von Schwestergesellschaften, in: Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburts­tag, Zürich 2006, S. 222; KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 4.3.1.2 b); Brülisauer/Poltera, in: Martin Zwei­fel/Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Schwei­zerischen Steuerrecht, I/2a, 2. Aufl., Basel 2008, Art. 58 DBG N 193. 14) KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 4.3.1.2 b). 15) Schalcher, S. 297 N 616; Brüli- sauer/Poltera, Art. 58 N 194; Oesterhelt/Taddei, § 3 N 137. 16) KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 4.3.1.2 b). 17) KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 4.3.2 b). 18) Vgl. Hinweise in Abschnitt 2.2 oben. 19) ESTV MB S-02.141 Leistungsempfänger, Ziff. II.; Bauer-Bal- melli, in: Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die Verrech­nungssteuer, Basel 2012, Art. 21 N 26. 20) Bauer- Balmelli, Art. 21 N 26; KS ESTV Nr. 29 (2010) Ziff. 5.2.2 b); KS ESTV Nr. 32 Ziff. 4.3.2 b). 21) Oes­terhelt/Taddei, § 3 N 139; KS ESTV Nr. 32 (2010) Ziff. 4.3.2 b). 22) KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 4.3.2 b). 23) KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 4.3.3 b). 24) Oester­helt/Taddei, § 3 N 141. 25 Vgl. dazu Abschnitt 2.2 oben. 26) Vgl. dazu Abschnitt 2.2 oben. 27) Vgl. dazu Abschnitt 4.1 oben. 28) KS ESTV Nr. 5 (2004), Ziff. 4.1.2.3.2. 29) Vgl. dazu Abschnitt 2.1 oben. 30) Vgl. dazu Abschnitt 2.2 oben. 31) Vgl. dazu Ab­schnitt 4.1 oben. 32) Art. 22 ff. VStG. 33) Vgl. dazu Abschnitt 2.1 oben. 34) BGer 2A.583/2004 vom 21. April 2005 E. 4.2. 35) Vgl. Abschnitt 2.2 oben. 36) Oberson/Peter/Kuster, S. 225; KS ESTV Nr. 32 (2010), Ziff. 4.3.2 b). 37) Reich, Steuerrecht, 2. Auf­lage, Zürich 2012, § 6 N 13 ff, m. w. H. 38) Ebenso: Oberson/Peter/Kuster, S. 225. 39) Linder/Schalcher, S. 127. 40) Della Torre, Die Sanierungsfusion – eine rechtliche und ökonomische Analyse, Bern 2007, S. 243. 41) Vgl. zur Mitwirkung Art. 20a Abs. 2 DBG, Art. 7a Abs. 2 StHG. 42) Reich, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Schwei­zerischen Steuerrecht, I/2a, 2. Aufl., Basel 2008, Art. 20a N. 19 ff; KS ESTV Nr. 14 (2007) Verkauf von Beteiligungsrechten aus dem Privat- in das Ge­schäftsvermögen eines Dritten («indirekte Teilli­quidation»), Ziff. 4.6.1 ff. 43) KS ESTV Nr. 14 (2007), Ziff. 4.5; gemäss Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG be­schränkt sich das Besteuerungssubstrat auf die im Veräusserungszeitpunkt vorhandene nicht be­triebsnotwendige Substanz, welche handelsrecht­lich ausschüttungsfähig war. 44) Vgl. dazu Ab­schnitt 2.3 oben. 45) BGE 2A_537/2005, Erw. 3.3. 46) Vgl. dazu 127. 40) Della Torre, Die Sanierungsfusion – eine rechtliche und ökonomische Analyse, Bern 2007, S. 243. 41) Vgl. zur Mitwirkung Art. 20a Abs. 2 DBG, Art. 7a Abs. 2 StHG. 42) Reich, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Schwei­zerischen Steuerrecht, I/2a, 2. Aufl., Basel 2008, Art. 20a N. 19 ff; KS ESTV Nr. 14 (2007) Verkauf von Beteiligungsrechten aus dem Privat- in das Ge­schäftsvermögen eines Dritten («indirekte Teilli­quidation»), Ziff. 4.6.1 ff. 43) KS ESTV Nr. 14 (2007), Ziff. 4.5; gemäss Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG be­schränkt sich das Besteuerungssubstrat auf die im Veräusserungszeitpunkt vorhandene nicht be­triebsnotwendige Substanz, welche handelsrecht­lich ausschüttungsfähig war. 44) Vgl. dazu Ab­schnitt 2.3 oben. 45) BGE 2A_537/2005, Erw. 3.3. 46) Vgl. dazu Abschnitt 4.1-4.3 oben.