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Arbeitsvertrag: Überwachung von Mitarbeitergeschäften im Effektenhandel

Der Beitrag von Remo Wagner beleuchtet die Überwachung von Mitarbeitergeschäften im Effektenhandel aus der arbeitsvertraglichen und datenschutzrechtlichen Perspektive.

 

 

von Dr. Remo Wagner in AJP

Der Beitrag beleuchtet die Überwachung von Mitarbeitergeschäften im Effektenhandel aus der arbeitsvertraglichen und datenschutzrecht­lichen Perspektive. Zunächst richtet sich der Fokus auf die tangierten Normen und auf grundsätzliche Überlegungen zu Grundlage und Gel­tung entsprechender Massnahmen. In einem zweiten Schritt folgt die nähere Untersuchung ausgewählter Überwachungsformen. Dabei in­teressieren auch die Sanktionen, die der Arbeitgeber im Zuwiderhand­lungsfall ergreifen kann.

  1. Ausgangslage

A. Verhinderung von Informationsmissbrauch

Die Verhinderung des Missbrauchs von vertraulichen Informationen, deren Bekanntwerden geeignet ist, den Kurs von Effekten erheblich zu beeinflussen (sog. Insiderinformationen), stellt ein anerkanntes Ziel in der Bankenwelt dar. Der Effektenhändler und seine Mitarbeiter dürfen vertrauliche Informationen über Kundentransaktionen nicht für Eigengeschäfte verwenden. Untersagt sind etwa das Vorlaufen (Front Running), Mitlaufen (Parallel Running) oder Anhängen (AfterRunning).

B. Zunehmende Regulierung

Die in Art. 142 und 154 FinfraG enthaltenen regulatori­schen und nebenstrafrechtlichen Normen zum Insiderhan­del untersagen das Ausnützen von Insiderinformationen beim Effekten- und Derivatehandel durch Finanzmarkt­teilnehmer und wurden unverändert aus dem BEHG übernommen. Neben den gesetzlichen Regeln wird die Insiderproblematik namentlich im Finma-RS 2013/8 «Marktverhaltensregeln» und in den Verhaltensregeln für Effektenhändler der Schweizerischen Bankierverei­nigung adressiert. Einigkeit besteht dahingehend, dass Eigengeschäfte von Mitarbeitern auf geeignete Weise zu überwachen sind. Die entsprechend festzulegenden inter­nen Regeln sowie deren Durchsetzung bilden Bestandteil des Compliance-Konzepts.

Betrachtet man den Umfang und Inhalt der Vor­schriften zur Überwachung von Mitarbeitergeschäften näher, lässt sich eine zunehmende Regulierungsdich­te feststellen. Während das Finma-RS 2008/38 noch in genereller Weise den Erlass von Massnahmen gefordert hat, die geeignet sind, Insiderhandel zu verhindern bzw. aufzudecken, äussert sich das aktuelle Finma-RS 2013/8 detaillierter zur Überwachung von Mitarbeitergeschäf- ten. Ähnliches lässt sich bei den Verhaltensregeln für Ef­fektenhändler der Schweizerischen Bankiervereinigung beobachten, welche seit 2008 einen eigenen Artikel zur Überwachung von Mitarbeitergeschäften enthalten. Im Rahmen der zurzeit laufenden Gesetzgebungsverfahren im Bereich des Aufsichtsrechts wird ferner beabsichtigt, die Überwachung von Mitarbeitergeschäften im neuen Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) zu verankern. Schliesslich können der Presse Meldungen entnommen werden, wonach Banken Mitarbeitergeschäfte verstärkt überwachen.

C . Arbeitsvertragliche und daten­schutzrechtliche Perspektive

Die Diskussion betreffend die Überwachung von Mitar­beitergeschäften wird in der Literatur primär aus der auf- sichts- und strafrechtlichen Perspektive geführt und man begnügt sich in der Regel mit dem Hinweis, dass geeigne­te Massnahmen zur Überwachung in internen Weisungen vorzusehen seien. Eine vertiefte Auseinandersetzung aus arbeitsvertraglicher und datenschutzrechtlicher Sicht findet – soweit ersichtlich – nicht statt. Einigkeit besteht in der Literatur dahingehend, dass die aus Art. 328 OR fliessende Fürsorgepflicht eine Überwachung der Arbeit­nehmerschaft grundsätzlich mitumfasst und gleichzeitig beschränkt. Das Erfordernis zur Überwachung der Ar­beitnehmerschaft findet sich sodann im Haftpflichtrecht (cura in custodiendo), wobei das haftpflichtrechtliche Be­dürfnis nach möglichst weitgehender Kontrolle in einem Spannungsfeld zu arbeitsvertraglichen und datenschutz­rechtlichen Prinzipien stehen kann.

Der vorliegende Beitrag beleuchtet die Überwachung von Mitarbeitergeschäften aus der arbeitsvertraglichen und datenschutzrechtlichen Perspektive. Hierzu werden zunächst die einschlägigen Rechtsgrundlagen genannt (II.). Anschliessend folgen grundsätzliche Überlegungen zur Überwachung von Mitarbeitergeschäften (III.). In ei­nem dritten Schritt werden typische Formen der Überwa­chung von Mitarbeitergeschäften untersucht (IV.)

II. Rechtsgrundlagen im Arbeitsvertrags­und Datenschutzrecht

A. Ausserdienstliches Weisungsrecht (Art. 321d OR)

Mitarbeitergeschäfte tangieren die private Sphäre des Arbeitnehmers. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers be­schränkt sich jedoch grundsätzlich auf die betrieblichen Bedürfnisse (funktionale Bindung). Ausserdienstliche, d.h. das Verhalten ausserhalb des Betriebs betreffende Weisungen darf der Arbeitgeber nur ausnahmsweise er­lassen, nämlich wenn es sich um eine Konkretisierung der Treuepflicht handelt. Anders formuliert sind Weisungen nur so weit berechtigt, als die Treuepflicht des Arbeitneh­mers reicht. Die Treuepflicht besteht in der Verpflichtung des Arbeitnehmers. die berechtigten Interessen des Ar­beitgebers in guten Treuen zu wahren, wobei der Richter im Einzelfall anhand des Grundsatzes von Treu und Glau­ben eine Abwägung zwischen Arbeitnehmer- und Arbeit­geberinteressen vorzunehmen hat. Im Zweifelsfall ist von der Freiheit des Arbeitnehmers auszugehen. Die Zu­lässigkeit von Weisungen im Lichte von Art. 321d OR ist folglich mittels Interessenabwägung zu beantworten.

B. Datenbearbeitung (Art. 328b OR)

Die Bearbeitung von Daten über den Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber wird in Art. 328b OR geregelt. Eine Da­tenbearbeitung ist nur zulässig, wenn sie die Eignung für das Arbeitsverhältnis betrifft oder zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist. Es muss m.a.W. ein Arbeitsplatzbezug vorliegen, wobei die Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu berücksichtigen sind. Ob im konkreten Fall eine Überwachung von Mitarbei­tergeschäften unter Art. 328b OR zulässig ist, muss folg­lich analog zum ausserdienstlichen Weisungsrecht mittels einer Interessenabwägung beantwortet werden. Nach der vorliegend vertretenen Auffassung kann eine Verletzung von Art. 328b OR mittels Rechtfertigungsgrund gerecht­fertigt werden.

C. Truckverbot (Art. 323b Abs. 3 OR)

Das Truckverbot untersagt Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers und stellt auf diese Weise die freie Verfügbarkeit des Lohnes für den Ar­beitnehmer sicher. Der Arbeitnehmer soll den Lohn nicht in Form von Waren oder Dienstleistungen beziehen müs­sen, welche der Arbeitgeber produziert oder vertreibt. Es gilt der Grundsatz «keine Ware statt Lohn».[ Wird der Arbeitnehmer dazu angehalten, seine Anlage- und Han­delsgeschäfte über den Arbeitgeber abzuwickeln, ist diese Verpflichtung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Truckverbot zu prüfen.

D. Datenschutzrechtliche Bearbeitungs­grundsätze (Art. 4 ff. DSG)

Für private Arbeitgeber im Anwendungsbereich des DSG gelten die Bearbeitungsgrundsätze gemäss Art. 4 ff. DSG, namentlich der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, die Datenbearbeitung nach Treu und Glauben, die Erkenn­barkeit der Datenbeschaffung sowie Aspekte der Daten­sicherheit.

  1. Verhältnismässigkeit/Treu und Glauben

Die Datenbearbeitung muss stets verhältnismässig sein, das heisst, sie darf nur so weit gehen, als sie für einen bestimmten Zweck objektiv geeignet und tatsächlich er­forderlich ist, und mit Blick auf den Bearbeitungszweck und die Persönlichkeitsbeeinträchtigung in einem ver­nünftigen Verhältnis steht. Der Verhältnismässigkeits­grundsatz bestimmt nicht nur die Art der Daten, die bear­beitet werden dürfen, sondern auch wann, wo, wie lange, auf welche Weise und durch welche Personen eine Bear­beitung zulässigerweise stattfinden darf. Der Grundsatz von Treu und Glauben ist eng mit dem Verhältnismässig­keitsgrundsatz verwandt, wobei die Abgrenzung fliessend ist. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt etwa bei einer heimlichen Datenbearbeitung vor.

2. Erkennbarkeit der Datenbeschaffung

Die Datenbeschaffung muss transparent sein, was der Fall ist, wenn die betroffene Person informiert ist oder aus den Umständen heraus mit einer Datenbeschaffung und dem Datenbearbeitungszweck rechnen muss. Je kom­plexer und länger die Datenbearbeitung stattfindet, des­to höher sind die Anforderungen an die Erkennbarkeit. Die konkreten Anforderungen müssen einzelfallweise festgelegt werden und richten sich nach den allgemeinen Grundsätzen der Verhältnismässigkeit sowie Treu und Glauben.

3. Datensicherheit

Die Sicherheit der Daten muss gewährleistet werden, in­dem sie durch angemessene technische und organisatori­sche Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten geschützt werden. Die Angemessenheit beurteilt sich nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, das heisst, es wird keine (ohnehin unrealistische) absolute Sicherheit verlangt. Während technische Massnahmen unmittelbar mit einem technischen Informationssystem zusammenhän­gen, betreffen organisatorische Massnahmen das Umfeld des Systems, namentlich die bearbeitenden Personen. Bei der Festlegung des Schutzniveaus sind schliesslich Art. 8 ff. VDSG zu beachten, welche die technischen und organisatorischen Massnahmen konkretisieren.

III. Grundsätzliche Überlegungen

A. Anscheinsvermeidung als Zweck

Arbeitnehmer besitzen ein Interesse an der uneinge­schränkten Verfügungsfreiheit über ihre eigenen finan­ziellen Mittel, an der Gleichstellung mit übrigen Anlegern sowie allgemein an der Wahrung ihrer Persönlichkeits­rechte. Arbeitgeber wie etwa Banken und Versicherungen besitzen demgegenüber ein existenzielles Interesse an der Wahrung ihrer Glaubwürdigkeit. Für den Arbeitgeber kann dabei bereits der Anschein eines Informationsmiss­brauchs – etwa wenn nicht abschliessend geklärt werden kann, ob der Arbeitnehmer von der Insiderinformation Kenntnis besitzt oder ob zwischen der Insiderinforma­tion und der betroffenen Handlung ein Zusammenhang besteht – mit einer erheblichen Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit verbunden sein. Unter diesen Umstän­den spricht viel dafür, dass die genannten Interessen des Arbeitgebers grundsätzlich überwiegen und die Über­wachung von Mitarbeitergeschäften bereits mit der An­scheinsvermeidung von Interessenkonflikten begründet werden kann. Den Interessen der Arbeitnehmer ist bei der Ausgestaltung der einzelnen Überwachungsformen hinreichend Rechnung zu tragen.

B. Vertragliche Grundlage

Die Regelung der Überwachungsmassnahmen erfolgt mittels Erlass von Weisungen, d.h. einseitigen, emp­fangsbedürftigen Willenserklärungen, die auf einem vertraglichen Nebenrecht des Arbeitgebers beruhen. Bei generell-abstrakten Regeln zur Überwachung von Mitarbeitergeschäften in Form eines Reglements han­delt es sich um allgemeine Anordnungen, während eine individuell-konkrete Anweisung (z.B. die Aufforderung zur Einreichung von Unterlagen) als besondere Weisung i.S.v. Art. 321d OR zu qualifizieren ist. Eine (zweiseitige) Vertragsklausel, welche den Arbeitnehmer ausdrücklich zur Überwachung ermächtigt, erscheint nicht erforder­lich.

C. Persönlicher Geltungsbereich

Die Weisungen betreffend die Überwachung von Mit­arbeitergeschäften sind zunächst auf Arbeitnehmer an­wendbar, die über Zugang zu Insiderinformationen verfü­gen und folglich einen Informationsmissbrauch begehen können. Das ist regelmässig bei Arbeitnehmern der Fall, die am operativen Tagesgeschäft oder an entsprechen­den strategischen Entscheiden beteiligt sind. Im Lichte des oben zur Anscheinsvermeidung Gesagten müssen die Weisungen überdies generell für Arbeitnehmer gelten, die bei Dritten den Anschein eines Informationsmissbrauchs zu erwecken vermögen, d.h. auch für solche, die grund­sätzlich keinen Zugang zu privilegierten Informationen besitzen. Nicht in den persönlichen Geltungsbereich fal­len demgegenüber Arbeitnehmer, die weder Zugang zu Insiderinformationen besitzen, noch imstande sind, bei aussenstehenden Dritten den Anschein eines Informa­tionsmissbrauchs zu erwecken.

Unterstellt der Arbeitgeber angesichts der schwierigen Abgrenzung sämtliche Arbeitnehmer der Weisung, zeitigt dies aus praktischer Sicht regelmässig keine negativen Rechtsfolgen. Denn Arbeitnehmer, die weder Zugang zu privilegierten Informationen besitzen, noch den Anschein eines Informationsmissbrauchs zu erwecken vermögen, dürfen die Befolgung der für sie rechtswidrigen Weisung ohne negative Rechtsfolgen für das Arbeitsverhältnis ab­lehnen.

D. Einwilligung als Rechtfertigungsgrund

Verstösst eine Überwachungsmassnahme gegen Art. 328b OR oder die datenschutzrechtlichen Bearbeitungsgrund- sätze, stellt sich die Frage, ob die Persönlichkeitsverlet­zung durch einen Rechtfertigungsgrund, namentlich die Einwilligung, gerechtfertigt ist und auf diese Weise die Widerrechtlichkeit beseitigt werden kann. Damit eine Einwilligung gültig erfolgen kann, muss sie freiwillig und nach ausreichender Information erfolgen (consentement libre et eclaire). Ausserdem kann sie nicht blanko erteilt werden. Im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen ist aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und -geber fraglich, ob und inwiefern eine freiwillige Einwilligung überhaupt möglich ist. Hierfür hat stets eine einzelfallweise Beurteilung zu erfolgen. Die im Voraus einzuholende, einseitig vom Arbeitnehmer erklärte Einwilligung in eine Überwachungsmassnah­me ist jedenfalls nur dann tatsächlich freiwillig, wenn sie ohne Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis abgelehnt werden kann.

IV. Typische Erscheinungsformen in der Praxis

A. Handels- und Halteverbote

Handels- und Halteverbote untersagen dem Arbeitnehmer, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses Wertpapiere zu handeln oder zu halten. Das Verbot wird in der Regel auf diejenigen Wertpapiere beschränkt, die aus Sicht des Informationsmissbrauchs problematisch erscheinen. Die Fragen, ob ein Handels- und Halteverbot für bestimmte Wertpapiere als ausserdienstliche Weisung ergehen darf, und ob eine «zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderliche» Datenbearbeitung gemäss Art. 328b OR vorliegt, sind anhand einer Abwägung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen zu beantworten.

Wie bereits erwähnt, besitzt der Arbeitgeber ein In­teresse an der Wahrung seiner Glaubwürdigkeit, welches den Interessen des Arbeitnehmers an der uneingeschränk­ten Verfügungsfreiheit über seine eigenen finanziellen Mittel, an der Gleichstellung mit übrigen Anlegern sowie allgemein an der Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte in dem Sinne vorgeht, als der Arbeitgeber zum Zwecke der (Anscheins-)Vermeidung von Interessenkonflikten Mitar­beitergeschäfte grundsätzlich überwachen darf. Der mit einem Handels- und Halteverbot verbundene Eingriff in die Arbeitnehmerinteressen erscheint nicht übermässig, soweit die vom Verbot erfassten Produkte hinreichend be­stimmt sind und die private Finanzanlage für den Arbeit­nehmer in einem angemessenen Umfang bestehen bleibt. Das Bedürfnis nach privater Finanzanlage steigt dabei in der Regel mit zunehmendem Vermögen des Arbeitneh­mers.

Den Arbeitnehmerinteressen ist bei der Überprüfung des Handels- und Halteverbots Rechnung zu tragen. Der Umfang der offenzulegenden Informationen und die Be­arbeitung dieser Daten sind auf das erforderliche Mass einzuschränken, was im Übrigen auch der Grundsatz der verhältnismässigen Datenbearbeitung verlangt. Tätigt ein Arbeitnehmer private Finanzanlagen, hat er diese im Sinne der obenstehenden Interessenabwägung zwecks Überprüfung des Halte- und Handelsverbots gegenüber dem Arbeitgeber grundsätzlich offenzulegen. Soweit be­stimmte Informationen nicht erforderlich sind (z.B. Wert der getätigten Finanzanlagen), darf er diese zurückbehal­ten. Ferner hat die Zugangs- und Aufbewahrungsregelung verhältnismässig zu sein. Der Zugang zu den sensitiven Informationen aus dem Privatbereich der Arbeitnehmer darf etwa nicht uneingeschränkt sämtlichen Compliance- Mitarbeitern offenstehen und die Aufbewahrungsdauer solcher Dokumente darf sich nicht an starren Fristen, son­dern muss sich vielmehr an der Notwendigkeit der Aufbe­wahrung orientieren. Auch die Frage, ob eine pseudony- misierte Überprüfung zu erfolgen hat, bildet Gegenstand der Verhältnismässigkeitsprüfung.

Verzichtet ein Arbeitnehmer vollständig auf private Finanzanlagen, fällt er nicht in den Geltungsbereich des Handels- und Halteverbots und es reicht nach der vorlie­gend vertretenen Auffassung aus, wenn er den Nichthan­del schriftlich bestätigt. Eine weitergehende Mitwirkung des Arbeitnehmers an der Feststellung des Nichthandels erscheint nicht zumutbar, weshalb die Offenlegung von Kontodetails zu diesem Zweck abzulehnen ist. Liegen demgegenüber hinreichende Verdachtsmomente vor, dass ein Arbeitnehmer entgegen einer schriftlichen Bestätigung des Nichthandels private Finanzanlagen handelt oder hält, muss eine Überwachung bzw. Untersuchung möglich sein.

B. Finanzanlage­geschäfte über Drittbanken tätigen.

Nicht erfasst werden in der Regel die Privat- und Sparkonti des Arbeitnehmers. Die arbeitnehmer- und arbeitgeberseitig tangierten Inter­essen und deren Abwägung unterscheiden sich dabei nicht wesentlich von der obgenannten Konstellation. Anders als bei einem Handelsverbot wird vorliegend in die Frei­heit des Arbeitnehmers eingegriffen, die Bank für private Finanzanlagen frei wählen zu können. Im Einzelfall kann dieser Eingriff im Vergleich zu übrigen Einschränkungen wie etwa einem Handelsverbot schwerer oder weniger schwer wiegen. Eine Pflicht zur ausschliesslichen Füh­rung von privaten Finanzanlagen über den Arbeitgeber er­scheint unter Art. 321d und Art. 328b OR jedenfalls nicht grundsätzlich als unzulässig.

Von der Pflicht zur ausschliesslichen Führung von Anlage- und Handelsgeschäften über den Arbeitgeber und den damit verbundenen (theoretischen) Zugriffsmög­lichkeiten des Arbeitgebers auf die entsprechenden Daten darf indes nicht geschlossen werden, dass ein solcher Zu­griff unbeschränkt zulässig ist. Der Arbeitgeber hat sich vielmehr an die datenschutzrechtlichen Bearbeitungsgrundsätze, namentlich den Grundsatz der verhältnismäs­sigen Datenbearbeitung, zu halten.

Soweit der Arbeitnehmer seine privaten Finanzanla­gen ausschliesslich über den Arbeitgeber zu führen hat, wird er zum Dienstleistungsbezug beim Arbeitgeber ver­pflichtet und es stellt sich die Frage der Vereinbarkeit mit dem Truckverbot. Die freie Verwendbarkeit des Lohnes wird zwar in einem weiteren Sinne eingeschränkt, jedoch nicht dergestalt, dass der Arbeitnehmer nicht mehr über seinen vollen Geldlohn verfügen könnte. Es besteht kei­ne zwingende Verpflichtung zum Dienstleistungsbezug beim Arbeitgeber («falls», nicht «dass»), weshalb in­soweit nicht von einem Verstoss gegen das Truckverbot gesprochen werden kann. Diese Aussage relativiert sich freilich, soweit private Finanzgeschäfte für einen Arbeit­nehmer aufgrund der Grösse seines Vermögens faktisch unumgänglich sind. Eine Weisung zur ausschliesslichen Abwicklung von privaten Finanzanlagen über den Arbeit­geber zur Verhinderung eines Informationsmissbrauchs erscheint unter dem Truckverbot jedenfalls insoweit zu­lässig, als die dem Arbeitnehmer für die Abwicklung der privaten Handelsgeschäfte verrechneten Kosten einem Drittvergleich standhalten.

Zuweilen verlangen Arbeitgeber von ihren Arbeit­nehmern, dass sie Depotbeziehungen melden, für die sie Vollmachten besitzen oder über die sie anderweitige Verfügungsmacht haben. Im Gegensatz zur Pflicht zur ausschliesslichen Abwicklung privater Finanzanlagen über den Arbeitgeber wird mit dieser Weisung lediglich eine Informationspflicht statuiert. Eine grundsätzliche Pflicht, diese Geschäftsbeziehungen zu kündigen oder zum Arbeitgeber zu transferieren, besteht regelmässig nicht. Aufgrund der geringeren Eingriffsintensität in die Arbeitnehmerinteressen fällt die Interessenabwägung nach der vorliegend vertretenen Meinung auch für diese Weisung im Allgemeinen zugunsten des Arbeitgebers aus. Im Einzelfall können sich jedoch durchaus heikle Kon­stellationen ergeben bezüglich der Frage, wer von wem eine Vollmacht besitzt. Selbst wenn die reine Information über eine Vollmacht an sich unproblematisch ist, kann sie zusammen mit weiteren Informationen das entschei­dende Puzzlestück darstellen. Diesen Umständen ist bei der Ausarbeitung der Bearbeitungsregelung Rechnung zu tragen, etwa indem die Daten ausschliesslich durch Drit­te bearbeitet und dem Arbeitgeber nicht zur Kenntnis ge­bracht werden.

C. Haltefristen

Eine Haltefrist beschränkt den Anlagehandel in zeitlicher Hinsicht und wird in der Lehre als grundsätzlich geeig­netes Mittel angesehen, einen Informationsmissbrauch zu verhindern. Sie gestattet dem Arbeitgeber, ein die Haltefrist unterschreitendes Halten von Finanzanlagen zu verbieten, um auf diese Weise möglichst den Anschein zu vermeiden, dass die betroffenen Anlagegeschäfte unter Ausnutzung bestimmter Informationen getätigt wurden. Die Dauer der Haltefrist ist einzelfallweise festzulegen.

Hinsichtlich der bei der Überprüfung der Haltefristen zu berücksichtigenden Datenbearbeitungsgrundsätze gilt das vorstehend Gesagte entsprechend.

D. Genehmigungsvorbehalte

Werden bestimmte Geschäfte einem Genehmigungsvor­behalt unterstellt, müssen diese Geschäfte vom Arbeitge­ber, in der Regel von der Compliance-Abteilung, geneh­migt werden. Die Zulässigkeit der Genehmigungspflicht im Lichte von Art. 321d und Art. 328b OR beurteilt sich wiederum anhand einer Interessenabwägung von Arbeit­geber- und Arbeitnehmerinteressen. Der Ausgang dieser Interessenabwägung hängt massgeblich von der kon­kreten Ausgestaltung des Genehmigungsvorbehalts ab. Während ein Genehmigungsvorbehalt als grundsätzlich geeignet erscheint, einen Informationsmissbrauch zu ver­hindern, ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer ein be­rechtigtes Interesse an einer klaren und zweckmässigen Ausgestaltung des Genehmigungsvorbehalts besitzt. Eine unklare oder unzweckmässige Ausgestaltung führt nicht ohne Weiteres zur Ungültigkeit der entsprechenden Wei­sung. Kann aber ein Genehmigungsvorbehalt ohne grös­seren Aufwand umgangen werden und ist er deshalb der Verhinderung eines Informationsmissbrauchs nur bedingt dienlich, wirkt sich dieser Umstand im Rahmen der In­teressenabwägung nachteilig für den Arbeitgeber aus. Die Ausgestaltung des Genehmigungsvorbehalts erfolgt durch den Arbeitgeber, weshalb er für eine unklare oder unzweckmässige Ausgestaltung einzustehen hat. Ausser- dem ist im Zweifelsfall grundsätzlich zugunsten der Frei­heit des Arbeitnehmers zu entscheiden.

V. Sanktionen im Zuwiderhandlungsfall

Verstösst der Arbeitnehmer gegen eine gültige Weisung betreffend Mitarbeitergeschäfte, verletzt er die Pflicht zur Befolgung von Weisungen (Art. 321d OR) sowie die Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber (Art. 321a OR).

In schweren Fällen kann die Verletzung einen wich­tigen Grund gemäss Art. 337 OR darstellen und zu einer fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen.

Um das Risiko einer missbräuchlichen Kündigung zu ver­meiden, kann dabei – zumindest bei weniger schweren Fällen – ein vorgängiger Verweis erforderlich sein. Stets möglich ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mittels ordentlicher Kündigung.

Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer zur Wieder­herstellung des rechtmässigen Zustands (z.B. Glattstel­lung der betroffenen Positionen) auffordern. Kommt der Arbeitnehmer dieser Aufforderung nicht nach, steht dem Arbeitgeber die Durchsetzung des Weisungsrechts mittels Leistungsklage offen, wobei davon in der Praxis in den wenigsten Fällen Gebrauch gemacht werden dürfte.

Wurde der Arbeitgeber durch die Verletzung geschä­digt, kann er vom Arbeitnehmer Schadenersatz verlan- gen. Um damit verbundene Schwierigkeiten (insbeson­dere den Schadensnachweis) zu verhindern, erscheint es aus Arbeitgebersicht vielfach zweckmässiger, im Arbeits­vertrag oder in einem Reglement eine Konventionalstrafe zu vereinbaren, wonach etwa der durch die Verletzung der Weisung erzielte Gewinn an den Arbeitgeber zu bezahlen ist. Auch denkbar ist die Kürzung oder Verweigerung der Gratifikation (nicht aber des Lohnes) des betroffenen Arbeitnehmers. Die Zulässigkeit solcher Disziplinar­massnahmen steht freilich unter dem Vorbehalt, dass sie im Arbeitsvertrag klar umschrieben, verhältnismässig und vorbestimmt sind. Dies schliesst eine Auferlegung von Disziplinarmassnahmen nach Belieben des Arbeitgebers aus.

Eine Kombination der genannten Massnahmen ist grundsätzlich möglich, indem der Arbeitgeber für densel­ben Vorfall etwa eine Konventionalstrafe geltend macht und einen Verweis ausspricht.

Die Datenbearbeitung des Arbeitgebers im Zusam­menhang mit der Überwachung von Mitarbeitergeschäf­ten hat den datenschutzrechtlichen Bearbeitungsgrundsät­zen zu entsprechen, was insbesondere bedeutet, dass die Datenbearbeitung auf die geeigneten und erforderlichen Daten einzuschränken ist, nur bestimmte Compliance- Mitarbeiter auf die Daten zugreifen dürfen und die Da­ten gelöscht werden müssen, sobald deren Aufbewahrung nicht mehr notwendig ist.

VI. Fazit

Die arbeitsrechtliche Zulässigkeit von Weisungen betref­fend die Überwachung von Mitarbeitergeschäften beur­teilt sich im Wesentlichen aufgrund einer Abwägung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen. Während der Arbeitnehmer ein Interesse an der uneingeschränkten Ver­fügungsfreiheit über seine eigenen finanziellen Mittel, an der Gleichstellung mit übrigen Anlegern sowie allgemein an der Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte besitzt, hat der Arbeitgeber ein existenzielles Interesse an der Wah­rung seiner Glaubwürdigkeit. Die Glaubwürdigkeit des Arbeitgebers kann bereits dann beeinträchtigt sein, wenn der Anschein eines Informationsmissbrauchs besteht. Die Interessenabwägung führt nach der vorliegend vertrete­nen Auffassung zu einer grundsätzlichen Zulässigkeit von Weisungen betreffend die Überwachung von Mitarbeiter­geschäften aus arbeitsvertraglicher und datenschutzrecht­licher Sicht. Die Weisungen können freilich unterschied­liche Erscheinungsformen aufweisen und sind jeweils einzelfallweise zu beurteilen. Handels- und Halteverbote sind etwa als grundsätzlich zulässig zu betrachten, soweit die vom Verbot erfassten Produkte hinreichend bestimmt sind und die private Finanzanlage für den Arbeitnehmer in einem angemessenen Umfang bestehen bleibt. Auch die Pflicht zur ausschliesslichen Abwicklung privater Finanzanlagen über den Arbeitgeber, Haltefristen oder Genehmigungsvorbehalte erscheinen nicht grundsätzlich als unzulässig. Im Zuwiderhandlungsfall sind Sanktionen möglich, z.B. in Form einer arbeitsvertraglich vereinbar­ten Konventionalstrafe.