Zurück zur Übersicht

Einstweiliger Rechtsschutz

Die Autoren geben im vorliegenden Artikel, welcher im IFLR Switzerland Guide 2015 erneut publiziert wurde (ursprüngliche Publikation im IFLR – Dispute Resolution Guide 2014), einen Überblick über die jüngere Rechtsprechung im Bereich des vorsorglichen Rechtsschutzes (Vertrags-, Insolvenz-, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht) und Aspekte, bei welchen Vorsicht geboten ist.

von Dr. Urs Feller und Bernhard C. Lauterburg in IFLR

In einem globalisierten, stark vernetzten wirtschaftlichen Umfeld ist eine effiziente Durchsetzung rechtlicher Ansprüche ein wesentlicher Wirtschaftsfaktor. Ein Aspekt der effizienten Durchsetzung – mindestens so wichtig wie das Erlangen eines finalen und vollstreckbaren Urteils innert einer angemessenen Frist – ist einstweiliger Rechtsschutz.

Der Bedarf nach einstweiligem Rechtsschutz kann sich in verschiedenen Rechtsgebieten ergeben. Beispielsweise im Falle von: (i) Streitigkeiten zwischen Parteien eines Outsourcing-Vertrages, wenn der Outsourcing-Anbieter bestimmte Leistungen im Zusammenhang mit der Beendigung des Vertrages nicht erfüllt; (ii) Anfechtungsklagen in Konkursverfahren, wo es nötig ist, durch ein Urteil sicherzustellen, dass nicht über Vermögenswerte verfügt wird; (iii) einer Gesellschaft, die pharmazeutische Produkte importiert und ein Produkt vermarktet, das die Patentrechte einer anderen Gesellschaft verletzt; oder (iv) einer Gesellschaft mit marktbeherrschender Stellung, welche die Produktlieferung an einen bestimmten Käufer beendet.

Zivilprozess

Gemäss Artikel 261 der schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) trifft das Gericht vorsorgliche Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist. Aus der Verletzung muss ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohen. Superprovisorische Entscheidungen sind in dringenden Fällen möglich, insbesondere bei Vereitelungsgefahr. Ist das Gericht vom Gesuch überzeugt, wird es die Massnahmen provisorisch anordnen und die Parteien zu einer Verhandlung vorladen. Erst nach dieser Anhörung wird das Gericht entscheiden, ob es dem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen stattgibt. Es gibt keine Berufungsmöglichkeit gegen die Gewährung oder Ablehnung einer superprovisorischen Massnahme. Gewöhnliche vorsorgliche Massnahmen werden im Widerspruchsverfahren behandelt und können angefochten werden.

Eine Partei, die um eine vorsorgliche Massnahme in einer innerstaatlichen Angelegenheit ersucht, kann dies entweder beim zuständigen Gericht für die Hauptsache tun oder beim Gericht an dem Ort, wo die Massnahme vollstreckt werden soll. Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) sieht ebenfalls zwei Foren für internationale Streitigkeiten für ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vor: entweder das Gericht, welches in der Hauptsache zuständig ist, oder das Gericht an dem Ort, wo die Massnahme vollstreckt werden soll (Artikel 10 IPRG). Ferner sieht das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen) vor, dass um vorsorgliche Massnahmen bei einem Gericht in einem anderen Vertragssaat ersucht werden kann, als dem Gericht welches für die Hauptsache zuständig ist (Artikel 31). Schweizer Gerichte können daher auch dann für ein Gesuch um eine vorsorgliche Massnahme zuständig sein, wenn sie nicht für die Hauptsache zuständig sind.

Vorsorgliche Massnahmen können verschiedene Formen annehmen, etwa ein Verbot, eine Anordnung zur Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes, eine Anweisung an eine Registerbehörde (beispielsweise zur Untersagung der Registrierung eines neuen Verwaltungsratsmitgliedes oder einer Eigentumsübertragung) oder eine Anweisung an eine dritte Person, eine Sachleistung oder die Leistung einer Geldzahlung in den vom Gesetz bestimmten Fällen. Verfahrensrechtlich bezwecken sie, ein temporäres Urteil zu schaffen bis die Hauptsache entschieden ist und einstweilig eine umstrittene Forderung durchzusetzen oder einen bestehenden Zustand zu bewahren. Der Zweck der vorsorglichen Massnahme ist relevant für das Beweismass. Die ersten zwei Ziele erfordern einen höheren Standard zur Rechtfertigung, während der Standard zur Rechtfertigung beim letzten Ziel tiefer ist.

Vorsorgliche Massnahmen können vor dem Einreichen der Hauptklage ersucht werden. In diesem Fall wird das Gericht eine Frist für das Einreichen der Klage setzen. Wird diese Frist nicht gewahrt, hat dies zur Folge, dass die vorsorglichen Massnahmen ohne weiteres dahinfallen (Artikel 263 ZPO).

Eine abschliessende Bemerkung zum prozessualen Teil: Gläubiger, die einen Arrest zur Sicherung von Geldforderung vor einem Prozess anstreben, oder Schuldvollstreckungsmassnahmen, müssen das Verfahren gemäss Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) anwenden. Gläubiger müssen dem Gericht darlegen: (i) dass sie ausstehende Forderungen gegen den Schuldner haben, (ii) den Arrestgrund; und (iii) das Vorliegen der Vermögenswerte und den Ort, an dem sie sich befinden. Das SchKG sieht sechs Gründe vor, auf Grund deren ein Arrest gelegt werden kann: (a) wenn der Schuldner keinen festen Wohnsitz in der Schweiz hat; (b) wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen, Vermögenswerte beiseite schafft, sich flüchtig macht oder Anstalten zur Flucht trifft; (c) wenn der Schuldner auf Durchreise begriffen ist oder zu den Personen gehört, welche Messen und Märkte besuchen, für Forderungen, die ihrer Natur nach sofort zu erfüllen sind; (d) wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Forderung aber einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einer Schuldanerkennung beruht; (e) wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen provisorischen oder einen definitiven Verlustschein besitzt; (f) wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt. Gerichtsstand für solche Arrestgesuche ist an dem Ort, an dem sich die Vermögenswerte befinden, oder an dem Ort, an dem die Betreibung eingeleitet werden muss.

Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit

In der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit gründet die Kompetenz staatlicher Gerichte zur Auferlegung von vorsorglichen Massnahmen auf Artikel 10 des IPRG, während ein Schiedsgericht solche Massnahmen auferlegen darf, wenn die Parteien „nichts anderes vereinbart haben“ (Artikel 183 Abs. 1 IPRG). Nur wenn die Parteien die Zuständigkeit von staatlichen Gerichten gültig ausschliessen, wird ein staatliches Gericht seine Zuständigkeit ablehnen. Parteien sollten sich allerdings bewusst sein, dass dringliche, superprovisorische Gesuche um vorsorgliche Massnahmen es erfordern können, dass ein staatliches Gericht angerufen wird. Parallele Gesuche um vorsorgliche Massnahmen vor einem staatlichen Gericht und dem Schiedsgericht sind nicht möglich und haben zur Folge, dass die später angerufene Instanz sich als unzuständig erklären wird.

Die Internationale Schweizerische Schiedsordnung (ISS) sieht in Artikel 26(5) ausdrücklich vor, dass es nicht „als unvereinbar mit der Schiedsvereinbarung anzusehen ist“, ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen bei einem staatlichen Gericht einzureichen. Während also die ISS ausdrücklich das Gesuch an ein staatliches Gericht erlaubt, sehen beispielsweise die ICC Rules nur vor, dass die Parteien das Gesuch vor dem Zustandekommen des Schiedsgerichts und „in geeigneten Fällen auch nach diesem Zeitpunkt“ bei einem staatliches Gericht einreichen können (Artikel 28 (2) ICC Rules).

Verwaltungsverfahren

Im Gegensatz zur ZPO enthält das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG) keine Bestimmungen über provisorische Massnahmen in erstinstanzlichen Verfahren (damit sind Verfahren gemeint, die auf ein beschwerdefähiges Urteil abzielen wie etwa ein Verfahren vor der Weko, der schweizerischen Wettbewerbskommission). Das VwVG sieht provisorische Massnahmen ausdrücklich nur für Fälle vor, in denen bereits eine Beschwerde eingereicht wurde. Es ist jedoch anerkannt, dass bereits vor Einreichen der Beschwerde und bereits während dem erstinstanzlichen Verfahren um eine provisorische Massnahme ersucht werden kann. Das Bundesverwaltungsrecht enthält zahlreiche Bestimmungen zu provisorischen Massnahmen. Wie im Zivilrecht gilt, dass dort, wo das Recht selbst keine Bestimmungen zu provisorischen Massnahmen enthält, um solche Massnahmen direkt aufgrund einer materiellen Bestimmung ersucht werden kann, zu deren Durchsetzung es einen besonderen Schutz bedarf.

Im Wettbewerbsrecht enthält weder das anwendbare Prozessrecht, das VwVG, noch das Kartellgesetz (KG) Bestimmungen zu provisorischen Massnahmen. Allerdings ist es anerkannt, dass die Weko kraft ihrer Entscheidungskompetenz in Prozessfragen während einer formellen Untersuchung provisorische Massnahmen anordnen kann (beispielsweise das Urteil der Weko vom 6. Juni 2011, provisorische Massnahmen gegen die Swatch Group).

Fallrecht

Gesuche um provisorische Massnahmen

Das Obergericht des Kantons Zürich befasste sich kürzlich mit einem umfangreichen Gesuch für provisorische Massnahmen bezüglich eines IT-Outsourcing-Vertrages. Im Zusammenhang mit diesem Vertrag kam es zu mehreren Streitigkeiten. Die Gesuchstellerin behielt gewisse Zahlungen, die gemäss diesem Vertrag fällig geworden sind ein und die Gegenpartei wies gewisse Leistungen zurück, insbesondere Leistungen in Zusammenhang mit der geplanten Vertragsbeendigung. Am 24. Januar 2014 ersuchte die Gesuchstellerin das Gericht um eine – superprovisorische – Anordnung von mehreren Leistungen, wie etwa Änderungen an der Firewall, um die Datenmigration zu ermöglichen oder Änderungen an aktiven Verzeichniselementen. Insgesamt verlangte die Gesuchstellerin 23 verschiedene Massnahmen, alle mit einer Reihe von Leistungen verknüpft, welche die Gegenpartei erbringen müsste.

Das Gericht befand, dass die Anträge hoch-technisch formuliert waren und dass die Anträge und die eingereichten Dokumente nicht selbsterklärend waren, so dass das Gericht keinen logischen und nachvollziehbaren Zusammenhang mit den verlangten Massnahmen herstellen konnte. Daher konnte das Gericht keine Entscheidung bezüglich Notwendigkeit, Zumutbarkeit und Verhältnismässigkeit der Anträge treffen. Das Gericht kam zum Schluss, dass die technische Natur einer Sache den Gesuchsteller nicht von seiner Begründungspflicht befreit. Dem Gesuch mangelte es folglich an Schlüssigkeit und das Gericht wies es am 27. Januar 2014 ab.

Zahlung gemäss der Leistungsgarantie

Die Gesuchstellerin reichte ein Gesuch um die Anordnung superprovisorischer Massnahmen ein und ersuchte das Gericht anzuordnen, dass jede andere Partei davon abzuhalten sei, Zahlungen gemäss der Leistungsgarantie einzufordern und den Versicherer anzuweisen, Zahlung gemäss der Garantie zu leisten. Sie argumentierte, dass die Zahlung der Summe durch den Versicherer sie dazu verpflichte, Rückzahlung an den Versicherer zu leisten. Darüber hinaus müsste sie sonst gerichtlich gegen die andere Partei vorgehen, weil diese widerrechtlich eine Zahlung gemäss der Leistungsgarantie gefordert hatte. In Anbetracht ihrer Erfahrungen mit der Gegenpartei werden erwarte sie langwierige Prozesse, während derer der Gesuchstellerin mehr als CHF 3.6 Millionen ($3.8 Millionen) Vermögenswerte vorenthalten würden und sie somit in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt sei.

Der Einzelrichter am Handelsgericht Zürich befand, dass eine der grössten Bauunternehmerinnen der Schweiz nicht vernünftigerweise vorbringen könne, dass das vorübergehende Fehlen von CHF 3.6 Millionen sie in ihrer Handlungsfreiheit einschränke. Ausserdem stelle die blosse Möglichkeit, aufgrund eines materiellen Rechts an ein Gericht zu gelangen, nicht bereits einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dar; der Richter sah es als wahrscheinlich, dass die Parteien ihre Streitigkeiten gerichtlich entscheiden lassen würden, also seien Gerichtsverfahren ohnehin unumgänglich. Schliesslich blieb das vielleicht das stärkste Argument der Gesuchstellerin, dass die Gegenpartei wohl in ein paar Jahren nicht über genügend Liquidität verfügen würde, unsubstantiiert. Somit wies das Gericht das Gesuch ab.

Gesuchsteller müssen vorsichtig sein bei der Einschätzung, ob der Nachteil den sie durch eine Rechtsverletzung der Gegenpartei erleiden würden, tatsächlich ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil ist. Unter gewissen Umständen kann die wirtschaftliche Grösse einer Gesuchstellerin ihr Gesuch nachteilig beeinflussen.

Provisorische Massnahmen in Konkursverfahren

Das Bundesgericht fällte kürzlich ein Urteil bezüglich provisorischer Massnahmen im Zusammenhang mit paulianischen Anfechtungsklagen (Entscheid 5A_853/2013 vom 23. Mai 2014). In diesem Fall besass eine Einzelperson mehrere Unternehmen. Im Nachgang zum finanziellen Zusammenbruch dieser Firmen meldete die Person Privatkonkurs an. Bevor der Betroffene dies tat, übertrug er alle Anteile einer Firma, in deren Besitz mehrere Immobilien standen, an seine minderjährigen Söhne. Anschliessend reichten mehrere Gläubiger Anfechtungsklagen gegen die Söhne ein und verlangten die Rückgängigmachung der Anteilsübertragung und zudem provisorische Massnahmen, die bis zum Urteil über die Rechtmässigkeit der Anteilsübertragung gelten sollten. Das Bezirksgericht gab dem Gesuch statt und verfügte verschiedene Einschränkungen (bezüglich Verkauf von Immobilien und Grundbuchregistrierung) für mehrere Immobilien im Besitz der Gesellschaft. Dies, obwohl das Hauptverfahren darauf abzielte, die Anteilsübertragung rückgängig zu machen und nicht darauf, Immobilien zu übertragen.

Das Bundesgericht befand, dass nicht nur der Beklagten, sondern auch Dritten provisorische Massnahmen auferlegt werden können. Da die Gesellschaft, welche im Besitz der Immobilien war, von der Familie der Einzelperson kontrolliert wurde, hat das Gericht ein gewisses Risiko bejaht, dass die Gesellschaft die Immobilien verkauft und die Gesellschaft so faktisch entleert. Wie das Gericht anmerkte, ergibt sich der Wert einer Immobiliengesellschaft hauptsächlich aus dem Wert der Immobilien, welche sie besitzt. Ein Verkauf oder eine Belastung der Immobilien hätte einen negativen Einfluss auf die fraglichen Anteile im Hauptverfahren. Daher sind die Einschränkungen für die Immobilien gerechtfertigt.

Provisorische Massnahmen im Immaterialgüterrecht

Am 1. Januar 2012 nahm das Bundespatentgericht seinen Betrieb auf. Es entscheidet in zivilrechtlichen Streitigkeiten bezüglich Patenten, mit einer exklusiven Kompetenz in Sachen Patentrechtsverletzung und Gültigkeit. Auch weitere Patentangelegenheiten können vor das Bundespatentgericht getragen werden, wie etwa Streitigkeiten bezüglich Lizenzverträge oder Rechte an einem Patent. Alle übrigen Angelegenheiten des Immaterialgüterrechts müssen vor gewöhnliche Zivilgerichte gebracht werden.

Superprovisorische Massnahmen des Bundespatentgerichtes sind selten. Dies liegt hauptsächlich daran, dass Sachverhalte, die ein technisches Verständnis voraussetzen – was häufig der Fall ist –von einem Gericht in Dreierbesetzung beurteilt werden müssen (Artikel 23(3) des Bundesgesetzes über das Bundespatentgericht). Im Bereich superprovisorischer Massnahmen nimmt das Bundespatentgericht Bezug auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Bernard Denilauler v SNC Couchet Frères (Fall C-125/79) und lehnt seine Zuständigkeit ab, wenn die Massnahme nicht in der Schweiz durchgesetzt werden soll (Entscheid vom 11. Juli 2014, Fall S2013_011).

Bezüglich Zeitplanung, sollten sich Gesuchsteller darüber im Klaren sein, dass das Bundespatentgericht mit grosser Wahrscheinlichkeit Gesuche um superprovisorische Massnahmen ablehnen wird, sofern das Gesuch nicht zeitnah innert ein oder zwei Wochen eingereicht wird (Entscheid vom 12. Juni 2012, Fall S2012_009).

Keine Feststellungsklagen vor dem Bundespatentgericht

Gemäss Artikel 262 ZPO kann ein Gericht vorsorgliche Massnahmen anordnen, um einen drohenden Nachteil abzuwenden. Mit Gesuch an das Bundespatentgericht ersuchte eine Gesuchstellerin das Gericht darum, festzustellen, dass sie die rechtmässige Eigentümerin eines Patentes EP 111 sei. Die Gesuchstellerin war eine Gesellschaft, welche im Bereich Kauf, Administration und Verkauf von Patenten tätig war. Während die frühere Lehre dazu tendierte, provisorische Feststellungsurteile zu akzeptieren, ist es gemäss heute herrschender Lehre für Gerichte nicht zulässig, Feststellungsurteile im Rahmen von provisorischen Massnahmen auszusprechen. Nach heutiger Lehre kann ein Richter keine provisorische Beurteilung einer rechtlichen Lage geben, weil dies Züge eines finalen Urteils annehmen würde. Bezugnehmend auf diese Lehre hat das Bundespatentgericht das Gesuch abgelehnt (Entscheid vom 13. Juni 212, Fall S2012_005). Es bleibt abzuwarten, ob das Urteil des Bundespatentgerichtes sich auch in anderen Rechtsgebieten durchsetzen wird (was der Autor als wahrscheinlich erachtet).

Vorsorgliche Massnahmen im Wettbewerbsrecht

In zivilen Kartellrechtsfällen wird selten um provisorische Massnahmen ersucht. Sie kommen häufiger in Verwaltungsverfahren vor der Weko vor. Dies ist einer generellen Schwäche privater Durchsetzung im Bereich des Wettbewerbsrechts in der Schweiz zuzuschreiben. Die Gründe hierfür sind vielfältig. Erstens scheint es für eine geschädigte Partei attraktiver, Beschwerde bei den Wettbewerbsbehörden einzureichen, als selbst die Beweislast in einem Zivilverfahren tragen zu müssen. Im Gegensatz zu Klägerinnen in Zivilprozessen, welche regelmässig Schwierigkeiten beim Beweisantritt haben, können die Wettbewerbsbehörden den Beweisantritt anordnen. Ferner trägt eine geschädigte Partei, welche Beschwerde bei den Wettbewerbsbehörden einreicht, anders als im Zivilverfahren in der Regel nicht die Kosten. Schliesslich kann, wie unten aufgezeigt, die Weko – nach Einleiten eines formellen Verfahrens – vorsorgliche Massnahmen anordnen.

Ein Prozessführer, der bei einem staatlichen Gericht vorsorgliche Massnahmen erlangen will, muss eine gewisse Frist zur Einreichung des Gesuches beachten. Allerdings ist es aufgrund der komplexen ökonomischen Zusammenhänge meist schwierig, die Kausalität zwischen einem Verstoss gegen das Wettbewerbsrecht, Schaden und Verschulden nachzuweisen. In solchen Fällen müssen Gerichte die Sache für einen Expertenbericht an die Weko überweisen, was zusätzliche Kosten für den Prozessführer generieren kann.

Ab 1. Januar 2003 beabsichtigte die ETA Manufacture Horlogère Suisse (ETA), ein Tochterunternehmen der Swatch, die Lieferung von sogenannten ébauches an Drittparteien, welche nicht Teil der Swatch Gruppe sind, zu reduzieren und die Lieferung ab 2006 einzustellen. In diesem Zusammenhang leitete die Weko ein Verfahren gegen ETA ein, welches nach einer einvernehmlichen Regelung gemäss Artikel 29 KG eingestellt wurde. Gemäss dieser Regelung traf die ETA eine Lieferverpflichtung bis 2010. Am 18. Dezember 2009 informierte Swatch die Öffentlichkeit, dass Swatch die Lieferung von Uhrenteilen an Kunden, welche nicht zur Gruppe gehören, einstellen würde. Weil die Weko bereits eine Voruntersuchung gegen ETA eingeleitet hatte, in der die Weko Anzeichen für eine marktbeherrschende Stellung von ETA festgestellt hatte, kam die Swatch auf die Wettbewerbsbehörden zu, um ihre Absichten zu besprechen.

Am 6. Juni 2011 eröffnete die Weko ein Verfahren gegen Swatch und ordnete vorsorgliche Massnahmen für die Dauer der Untersuchung an. Obwohl die Massnahmen amtlich beschlossen wurden, waren sie das Resultat von Verhandlungen zwischen der Swatch und der Weko, welche schliesslich darin mündeten, dass die Swatch sich dazu verpflichtete, weiterhin Uhren und Uhrenteile zu liefern, wenngleich zu jährlich sich verringernden Lieferumfängen. Swatch willigte ein, jegliche Streitigkeiten, die aus dieser Lieferpflicht mit seinen Kunden entstehen würden, vor ein Schiedsgericht zu bringen, welches gemäss der ISS und den ergänzenden Regeln über die Anwendung der ISS auf inländische Schiedsgerichtsbarkeit etabliert werden würde (die heute anwendbare ISS ist ausdrücklich auf inländische Schiedsgerichtsbarkeit anwendbar, die frühere nicht). Die provisorischen Massnahmen wurden als Folge der Weko Entscheidung vom 21. Oktober 2013 aufgehoben – welche befand, dass die Swatch Gruppe eine marktbeherrschende Stellung bezüglich Schweizer Uhren und ébauches einnimmt – und in eine ordentliche Lieferpflicht umgewandelt.

Ein Vorsichtshinweis

Provisorische Massnahmen können verschiedene Formen annehmen. Sie können direkt gegenüber der Beklagten verfügt werden oder – in gewissen Fällen – auch gegenüber einer Drittpartei. Gesuchsteller müssen ihr Gesuch vorsichtig formulieren; Gerichte werden mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht auf Gesuche eintreten, die unklar formuliert sind – namentlich wenn grosse Teile des Gesuches technisch sind und beigelegte Dokumente nicht selbsterklärend sind. Superprovisorischen Massnahmen wird in der Regel nicht stattgegeben, wenn das Gesuch nicht zeitnah (innert ein oder zwei Wochen) beim Gericht eingereicht wird. Der Nachteil, den der Gesuchsteller erleiden würde, wenn keine provisorische Massnahme ergriffen werden würde, muss wesentlich sein – das Nichterhalten von Zahlungspflichten, welche im Vergleich zu der wirtschaftlichen Stärke einer Gesellschaft als geringfügig erscheinen, werden in der Regel nicht ausreichen um eine vorläufige Massnahme zu rechtfertigen.