Neuerungen im Kartellgesetz
Am 19. Dezember 2025 verabschiedeten die Räte nach langer Debatte verschiedene Änderungen zum Kartellgesetz (KG). Eine grosse Reform ist es trotz zahlreicher Änderungen im Gesetzestext nicht. Im Gegenteil, sie schürt möglicherweise falsche Hoffnungen und schafft Unsicherheiten. Hingegen dürften die Neuerungen bei der zivilrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechts erhebliche Veränderungen mit sich bringen.
Arbeitsgemeinschaften
Gemäss der neuen Bestimmung in Artikel 4 Abs. 1 bis KG gelten Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen über ARGE, welche wirksamen Wettbewerb ermöglichen oder diesen stärken, nicht als Wettbewerbsabreden. Die neue Bestimmung ist rein deklaratorischer Natur, denn eine Vereinbarung, die keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt, war auch unter dem geltenden KG erlaubt. Die neue Bestimmung ist kein Freipass für Kooperationen etwelcher Art. Nach wie vor gilt: Wenn ARGE-Partner ein Vorhaben auch alleine ausführen könnten, wenn es in erster Linie dazu dient, den Wettbewerbsdruck zu mindern, wird die ARGE materiell unter Artikel 5 KG geprüft.
Neuerungen bei der Beurteilung von Wettbewerbsabreden
Ins Auge sticht zunächst der neue Artikel 5 Abs. 1 bis KG. Diese neue Bestimmung bezweckt, die ausufernde Rechtsprechung bezüglich der Vermutungstatbestände zu korrigieren. Konkret: Die Wettbewerbsbehörden sollen auch bei Vermutungstatbeständen, d.h. den sog. "harten" horizontalen (Preis-, Mengen-, Kunden- und Gebietsabreden) und vertikalen (Preisbindung zweiter Hand und Gebietsabschottungen) Abreden darlegen müssen, weshalb im konkreten Fall ein Verhalten geeignet ist, schädliche Wirkungen zu entfalten und weshalb die zu erwartenden schädlichen Wirkungen erheblich sein sollen. Die Wettbewerbsbehörden dürfen folglich nicht mehr, wie dies das Bundesgericht in seinem Gaba-Urteil festhielt, auf eine grundsätzliche Erheblichkeit schliessen, wenn ein Vermutungstatbestand vorliegt. Wie die formale Aufhebung der Gaba-Praxis in der Rechtsanwendung konkret aussehen wird, zeigt sich allerdings erst in ein paar Jahren. Insofern wurden mit dem neuen Artikel 5 Abs. 1bis KG erst einmal Unsicherheiten geschaffen.
Ebenfalls neugefasst wurde der Begriff der harten Preisabreden (Artikel 5 Abs. 3 Bst. a KG). Neu wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht mehr bei "Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen" vermutet, sondern bei "Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Mindest-, Fest- oder nachfrageseitigen Höchstpreisen". Dabei handelt es sich allerdings nicht um einen grundlegenden Systemwechsel, sondern das Parlament präzisierte, welche Arten von Preisabreden es als direkt sanktionswürdig erachtet. Es gab seiner Unmut über die ausufernde Praxis bei den Vermutungstatbeständen Ausdruck. Diese Unmut kam nicht von ungefähr. In sachlicher Hinsicht, so die Botschaft 1995, "erfassen die Vermutungstatbestände Horizontalabreden über Preise, Mengen und Marktaufteilungen. Visiert sind damit in erster Linie die sogenannten harten Kartelle, nämlich marktumfassende Abreden, mit denen Konkurrenten den Wettbewerb unter sich einschränken". Ein Votant bestätigte dies ausdrücklich und hielt fest, dass mit der Einführung der direkten Sanktionen im Jahr 2004 nur die krassesten Fälle direkt sanktioniert werden sollten, "und zwar strafrechtlich. Nun geht die Weko hin und dehnt diese strafrechtliche Bestimmung in unzulässiger Weise aus. Darum müssen wir heute handeln." Wie die neue Bestimmung im Ergebnis aber genau zu verstehen ist, wird sich ebenfalls erst in der Zukunft zeigen. Der Auftrag des Parlaments an die rechtsanwendenden Behörden ist aber klar: So wie bisher darf es mit den Vermutungstatbeständen nicht mehr weitergehen.
Neuerungen bei der Beurteilung von Marktmachtmissbrauch
Bei Artikel 7 KG fügte das Parlament eine Bestimmung ein, die Ähnlichkeiten zu Artikel 5 Abs. 1 bis KG aufweist. Nach dem neuen Artikel 7 Abs. 3 KG ist die Missbräuchlichkeit der Verhaltensweisen stets einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung anhand von Erfahrungswerten und der konkreten Umstände auf dem Markt zu prüfen. Damit wird die geltende Gerichtspraxis im Kartellgesetz festgeschrieben. Praktische Relevanz hat diese Bestimmung somit kaum.
Neue Compliance-Defence
Eine wichtige Änderung beschloss das Parlament bei der Sanktionierung: Neu können Compliance-Massnahmen, die ein Unternehmen zur Vermeidung von Verstössen gegen das KG getroffen hat, sanktionsmindernd berücksichtigt werden. Berücksichtigt werden aber nur solche Compliance-Massnahmen, die der Grösse und Geschäftstätigkeit des Unternehmens sowie der Branche angemessen sind. Der gegenwärtige Verordnungsentwurf sieht zudem vor, dass Compliance-Massnahmen nur dann berücksichtigt werden können, wenn diese dazu geführt haben, dass ein Verstoss aufgedeckt wurde und diese entweder zu einer Meldung an die WEKO führten oder zu einer Einstellung des Verhaltens vor Eingreifen der WEKO. Wird ein Verstoss nicht entdeckt, ist davon auszugehen, dass die Compliance-Massnahmen nicht adäquat waren.
Neuerungen bei der Zusammenschlusskontrolle
Bei der Zusammenschlusskontrolle wollte der Gesetzgeber Doppelspurigkeiten vermeiden. Nach geltender Rechtslage müssen Zusammenschlüsse gemeldet werden, wenn die daran beteiligten Parteien bestimmte Umsatzschwellen überschreiten. Neu soll eine Meldung nicht mehr erforderlich sein, sofern sämtliche vom Vorhaben betroffenen sachlichen Märkte räumlich so abzugrenzen sind, dass sie die Schweiz und zumindest den Europäischen Wirtschaftsraum umfassen und das Vorhaben von der Europäischen Kommission beurteilt wird.
Die Marktabgrenzung gehört zu den schwierigsten Aufgaben bei der kartellrechtlichen Beurteilung. Da die WEKO in der Praxis oftmals keine abschliessende räumliche Marktabgrenzung vornimmt, dürfte es für die meldenden Unternehmen in der Praxis schwierig sein zu beurteilen, ob ihre Vorhaben von der Meldepflicht befreit sind oder nicht. Zwar könnte vorab eine Beratungsanfrage beim Sekretariat der WEKO eingereicht werden. Diese kostet aber nur Zeit und Geld, womit im Zweifelsfall direkt eine Anmeldung eingereicht werden dürfte. Die praktische Relevanz dieser neuen Bestimmung ist demnach fraglich.
Eine relevante Änderung gibt es hingegen bei der materiellen Beurteilung von Zusammenschlüssen. Neu kann die WEKO nicht erst eingreifen, wenn die Prüfung ergibt, dass eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt wird, sondern bereits dann, wenn als Folge des Zusammenschlusses der wirksame Wettbewerb signifikant behindert wird. Dies soll nach dem derzeitigen Entwurf der angepassten Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen der Fall sein, wenn der Zusammenschluss voraussichtlich zu höheren Preisen, einer Verschlechterung der Qualität der Güter oder Dienstleistungen oder einer Reduktion der Innovationsanstrengungen führt. Mit der Einführung des sogenannten "Significant Impediment To Effective Competition"-Tests, dem sog. SIEC-Test, wurde die Eingriffsschwelle klar gesenkt.
Neuerungen beim Widerspruchsverfahren
Bei Unsicherheiten können Unternehmen eine Beratungsanfrage beim Sekretariat der WEKO einreichen oder ein Verhalten notifizieren, bevor es umgesetzt wurde. Bei letzterem spricht man vom Widerspruchsverfahren. Dieses hat den Vorteil, dass das notifizierte Verhalten ohne Sanktionsrisiko praktiziert werden konnte, es sei denn, dem Unternehmen wurde innert fünf Monaten nach der Notifizierung die Eröffnung einer Vorabklärung oder einer Untersuchung mitgeteilt, und das Unternehmen stellte das Verhalten nicht ein. Neu wird diese Frist auf zwei Monate verkürzt und die Eröffnung einer Vorabklärung reicht nicht mehr aus, um das Sanktionsrisiko wieder aufleben zu lassen. In Fällen, wo keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Eröffnung einer formellen Untersuchung vorliegen, soll ein Verhalten nicht länger durch eine latente Sanktionsandrohung verhindert werden. Allerdings schliesst auch die neue Regelung nicht aus, dass die WEKO in einer späteren Untersuchung das fragliche Verhalten als unzulässig erachtet und dieses für die Zukunft untersagt. Die Ausfällung einer direkten Sanktion ist aber nach der zweimonatigen Frist für den konkret gemeldeten Sachverhalt nicht mehr möglich. Damit dürfte das Widerspruchsverfahren für Unternehmen interessanter werden.
Neuerungen beim Kartellzivilrecht
Die Klageberechtigung wird neu auf alle von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen in ihren wirtschaftlichen Interessen Betroffene ausgeweitet. Nach geltender Rechtslage war es namentlich Konsumenten und öffentlichen Auftraggebern nicht möglich, Kartellschäden gerichtlich geltend zu machen. Ausserdem wird neu die Verjährungsfrist während einer Untersuchung bis zum rechtskräftigen Entscheid ruhen.
Dies sind wichtige Änderungen zur Stärkung der zivilen Kartellrechtsdurchsetzung. Dennoch werden Kartellschadenersatzprozesse schwierig bleiben, denn an den allgemeinen zivilprozessualen Regeln und den materiellen Voraussetzungen für einen Schadenersatz hat sich nichts geändert. Anders als die EU-Schadenersatzrichtlinie enthält das schweizerische Recht keine gesetzliche Vermutung, wonach Kartellrechtsverstösse einen Schaden verursachen. Die klagende Partei hat sämtliche Elemente des von ihr erlittenen Schadens nachzuweisen. Dabei gibt es wiederum anders als in einigen Mitgliedstaaten der EU keine widerlegbaren Vermutungen oder empirische Referenzwerte zur Schadenshöhe. In der Schweiz wird die Höhe des Schadenersatzes durch das Gericht nach den allgemeinen zivilrechtlichen und
-prozessualen Regeln bestimmt. Subsidiär kann das Gericht den Schaden schätzen, wobei die Hürden für eine gerichtliche Schadensschätzung hoch sind. Auch hat die klagende Partei die erforderlichen Beweismittel selber nach den geltenden zivilprozessualen Bestimmungen zu beschaffen.
Immerhin, aber das war schon unter dem geltenden Recht so: Konsumentenorganisationen können nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln klagen, wenn ihnen Konsumentinnen und Konsumenten ihre Ansprüche abtreten, sofern die Organisationen nicht selbst unmittelbar geschädigt sind. Zudem dürfte es möglich sein, Einzelansprüche beispielsweise über eine Zweckgesellschaft zu bündeln.
Trotz der nach wie vor bestehenden Schwierigkeiten dürfte die Ausdehnung der Klageberechtigung zu einer intensiveren zivilrechtlichen Rechtsdurchsetzung führen und damit das Risikoprofil von Wettbewerbsverstössen in der Schweiz grundlegend verändern. Künftig muss das Risiko von Schadenersatzklagen als wesentliches Risiko in jeder kartellrechtlichen Compliance-Beurteilung berücksichtigt werden. Für Unternehmen wurde jedoch ein möglicher Entlastungsmechanismus eingeführt: Leistet ein Unternehmen nach einem Entscheid der WEKO freiwillig Schadenersatz, kann dies bei der Bemessung von Verwaltungssanktionen nachträglich sanktionsmindernd berücksichtigt werden.
Ausblick
Die neuen Bestimmungen werden frühestens in der zweiten Hälfte 2027 in Kraft treten. Vorher müssen noch diverse Verordnungen angepasst werden. Wir geben Ihnen gerne weitere Auskünfte – auch zu jenen insbesondere prozessualen Änderungen, die wir in diesem Newsletter nicht behandelt haben – und unterstützen Sie bei der Umsetzung der Änderungen des Kartellgesetzes.